裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第486號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第486號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第143號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住高雄市○○區○○○路○○○號6樓之8於94年8月間遷出上開處所後無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於94年9月12日前往屏東縣潮洲鎮九塊厝中華一路（東岸營區）報到之教育召集令無法送達，因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以前揭事實有教育召集令、召集令回執、高雄市後備司令部列管後備軍人未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷出調查表、管區及裡、鄰長對召集令無法送達處理情形（簽證）紀錄表等各1件附卷為之論據。
三、然訊之被告堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊對檢察官起訴事實認為有過失，但伊自己都簽了3年半的志願役，怎麼會避免召集，伊退伍之後到台中唸書，之後到台北上班，但一直沒有更改戶籍地，因為戶政人員說要拿到原戶籍的戶籍謄本才能辦理遷出，直到伊去戶政單位，戶政人員幫我查詢說該處只剩下伊一人設在該處，而且戶籍地伊朋友也搬出原戶籍地，戶籍地已經賣給他人，戶籍地址只剩伊一個人，所以不用催告才可以辦遷出等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816號判例可資參照。
五、經查：㈠按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10條
第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（請參照最高法院92年度台非字第404號判決）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及研討結果均同此意旨），是本件仍應審酌被告有無具備意圖避免召集處理之主觀要件，尚不得逕以妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定以召集令無法送達即認定被告具備該主觀要件。
㈡依檢察官提出之上揭證據及公訴檢察官所聲請調閱被告退
伍當時辦理歸鄉報到手續相關存檔文件，僅能證明被告確實未居住戶籍地且未依規定申報，此部分業經被告坦承不諱，且有檢察官聲請簡易判決處刑書所載上揭證據可資證明，是公訴檢察官再聲請調閱被告退伍當時辦理歸鄉報到手續相關存檔文件，尚無必要，合先敘明。然如前所述，本件應依證據認定被告係「基於意圖避免召集處理」而未依規定申報，①以被告自稱係簽約服役3年6月之志願役軍官之事實而言，一方面堪以推認被告既簽約服較長役期，豈會避免短期之教育召集？另一方面又堪以推認被告既然擔任志願役軍官，豈會不知退役所填寫之聯絡地址會影響召集處理之送達？是單就此一事實尚難為被告不利之認定。②依聲請簡易判決處刑書意旨及卷內高雄市後備司令部妨害兵役案件移送報告書意旨，堪認本件教育召集僅送達被告戶籍地，在無法送達之情況即逕予主張被告妨害兵役，然以本院查詢被告父親之戶籍地而通知被告父親於95年3月22日帶同被告到庭，被告即時到庭接受本院詢問之情形，又可認定被告與其家人並非處於失聯狀態，且經通知即到場，並無拖延遲滯之情形，是單以被告未遵守教育召集令之時間、地點集合，又未居住於戶籍地之情，尚難認定被告有避免教育召集處理之意圖，且因被告並未收到本案教育召集令，客觀上自無可能於應召期限內接受召集，主觀上亦難稱有避免教育召集之意圖可言；是本件依公訴人認定被告甲○○上開犯嫌所憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國95年4月28日
刑事第十三庭審判長法官何秀燕
法官戰諭威法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月28日
書記官劉音利