裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第432號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第432號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第486號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住高雄市○○區○○○路○○○號6樓之8，於民國94年8月間遷出上開處所後無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於94年9月20日（起訴書誤載為94年9月12日）下午1時30分前往屏東縣○○鎮○○○○○路○號「東岸營區」報到之教育召集令無法送達，因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌。
二、公訴意旨認被告甲○○（以下簡稱被告）涉有上開犯行，係以高雄市後備司令部所發教育召集令、召集令交付情形紀錄表、召集令寄存照片、高雄市後備司令部列管後備軍人未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷出調查表為其論據。惟訊據被告堅決否認有妨害兵役犯行，辯稱：「因當時伊家庭狀況不好，所以一直搬家，伊沒有逃避召集的故意」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第1項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例參照）。
四、又按91年6月26日修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第
7條科刑」，故只要有居住所遷移，無故不依規定申報，即以意圖避免召集論。惟91年6月26日修正後之妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：三居住處所遷移，無故不依規定申報者」、第3項規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」，故修正後妨害兵役治罪條例之上開規定，其居住所遷移無故不依規定申報，需以意圖避免召集為前提，與修正前無故不依規定申報，即以意圖避免召集論不同，自應以行為人具備「意圖避免召集」之主觀要件後，始有適用同條例第10條第3項規定，予以處罰之餘地。又最高法院92年臺非字第404號判決亦認：「91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據」。
五、經查：㈠被告遷移住所未申報，致本件教育召集令無法送達之客觀事
實，有被告上開供述，及教育召集令、召集令交付情形紀錄表、召集令寄存照片、高雄市後備司令部列管後備軍人未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷出調查表在卷可憑（見95偵143號卷第4至8頁），是此部分事實自堪認定。
㈡依證人即被告之父 莊日順 於原審證稱：「因伊作生意失敗，
房子被拍賣，所以在外租屋，租屋不固定，因此搬了3、4家，而當時伊兒子甲○○在高雄當兵，他又有朋友住在高雄，所以就把戶籍遷到高雄；後來甲○○退伍，就到台中唸書，之後又去台北工作」等語（見原審卷第17頁），顯見被上開所辯：「因當時伊家庭狀況不好，所以一直搬家」等語非虛。是被告遷移住居所之原因，或因家境不佳，改換租屋地點，或因就學、工作等因素，自難認係為逃避兵役召集始有遷移住居所之舉。
㈢本院依檢察官上訴意旨，向被告志願役退伍後報到之兵役單
位，查詢有關被告「歸鄉報到手續相關存檔文件」，經高雄市苓雅區公所函覆─甲○○於90年4月26日報到，相關報到資料僅有電腦列印之「除管後備軍人資料查詢單」，有高雄市苓雅區公所95年7月17日高市苓區兵字第0950009876號函暨附件、本院95年7月26公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第35至38頁）。是依上開資料，亦難以證明被告有「避免召集處理」之主觀不法意圖。
㈣綜上所述，被告既因家境不佳，改換租屋地點，及為就學、
工作等因素，始有遷移住居所之行為，復無證據可認其有避免召集處理之「意圖」，自與妨害兵役治罪條例第10條第1項之犯罪構成要件不合。
六、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，以原審未向相關兵役單位調閱有關「歸鄉報到手續相關存檔文件」，而指摘原判決不當。惟經本院向高雄市苓雅區公所調閱相關資料後，仍無法證明被告有「避免召集處理」之主觀不法意圖，是應認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
七、適用之法律：刑事訴訟法第371條、368條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務中華民國95年8月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年8月22日
書記官黃富美