裁判字號：最高法院91年台非字第15號刑事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年六月十二日第一審確定判決（九十年度易字第一七一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第一一五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；再應於審判期日調查之證據未予調查者，判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條明定。另裁判確定後，始發覺為累犯者，應依刑法第四十七條規定更定其刑，固為刑法第四十八條前段所定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之，苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時，如發覺有累犯之情事者，自應論以累犯並依法加重其刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段規定予以更定其刑（參照最高法院八十五年度台非字第一六一號判決）。本件原確定判決認定被告甲○○自九十年一月九日起至同年五月七日十九時止，連續施用第二級毒品，於九十年六月十二日判處有期徒刑柒月。惟卷查被告於八十八年十月二十七日下午四時五十分起往前推算四日內施用第二級毒品，經台灣台中地方法院於八十九年三月一日以八十九年度易字第三一五號判決，判處有期徒刑陸月，如易科罰金以參百元折算一日確定，並於九十年二月八日易科罰金執行完畢，有各該卷宗，暨台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於原審偵查卷宗（九十年度毒偵字第一一五○號第三頁）可稽。則被告再犯本件之罪，其連續行為終了之時，仍在前犯執行完畢五年之內，應為累犯，原判決未依卷存資料予以調查，又未依累犯規定予以論科，揆之首揭說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；且所稱依法應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此觀司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋甚明。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。是被告有無受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形，係屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，依前開說明，如此項證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該確定判決即屬判決違背法令。本件被告前因施用毒品，經原法院以民國八十九年度易字第三一五號判決，判處有期徒刑六月，於八十九年三月二十五日確定，仍未悔改，又自九十年一月九日起，至同年五月七日止，再犯本件連續施用第二級毒品罪，為原判決認定之事實，而前揭原法院八十九年度易字第三一五號判決，被告經判處之有期徒刑六月，業於九十年二月八日易科罰金執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑（見毒偵字第一一五○號偵查卷第三頁），並有該案執行卷宗（同署八十九年度執字第二一三三號）可稽。則被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件之罪，自應成立累犯，加重其刑至二分之一。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，其適用法令違誤，而顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月二十一日