裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上字第106號民事判決
裁判日期：民國93年07月20日
裁判案由：返還價金
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度重上字第一○六號
上訴人億年建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊金順 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 王叡齡 律師複代理人 黃順天 律師當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國九十一年八月十二日臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第五四號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年七月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人以興建大樓為目的，於民國八十九年四月十三日向上訴人購買座落高雄市○鎮區○○段第四八三、四八三之三三地號土地二筆（下稱系爭土地），價金為新台幣（下同）一億七千六百二十八萬一千三百二十元。被上訴人除已於當日給付上訴人一千三百萬元外，雙方並於契約書附款第二條約定「本基地為第五類住宅區用地，已由賣方（即上訴人）申領十四層樓建造執照在案，於第二期款交付前賣方須註銷原建照，並配合買方申請建築線之釘定和建照之請領手續（賣方無條件提供地質鑽探報告書及其簽證報告單與買方）」。惟被上訴人訂約後委請建築師向高雄市政府工務局申請建築執造，始獲悉系爭土地東北方與鄰近之瑞南段四七三、四七四地號間之夾角為五十一．一五度，未滿六十度，有畸零地問題，須以所鄰接之中山三路二二巷之現有巷道以既成道路之現狀申請建築線，而既成道路必須先進行複丈鑑界程序，但現有巷道若要申請鑑界必須由土地所有權人提出申請始可，被上訴人非該巷道之所有權人，無法申請鑑界，以致無法解決系爭土地東北方畸零地問題，而無法申請建築線，從而亦無法取得建築執照。被上訴人向上訴人購買系爭土地之前，並不知有涉及畸零地之重大瑕疵，依民法第八十八條、第三百五十四條、第三百五十九條及買賣契約之約定，被上訴人得撤銷錯誤之意思表示及解除買賣契約。被上訴人於八十九年五月二十九日通知上訴人上開重大瑕疵後，不獲上訴人理會，被上訴人遂於八十九年六月九日，以存證信函向上訴人解除契約，並於八十九年六月十日送達上訴人，已發生解除契約之效力，爰依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人返還被上訴人上開定金一千三百萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人並願供擔保請准宣告假執行。若認上訴人之解除契約有理由，則上訴人將被上訴人給付之定金一千三百萬元作為違約金沒收，其沒收之違約金亦屬過高，應請酌減等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地於出售予被上訴人之前，即於八十八年五月十二日由宏長昇建設股份有限公司取得建築執照，並非畸零地。嗣上訴人分別於八十九年六月、同年十二月，委託建築師申請指定建築線獲准在案，故亦非無法指定建築線。又依買賣契約書附款第二條之約定可知，有關建築線之申請釘定和建照之請領，均須由被上訴人自行為之，上訴人僅負配合提供相關書類之責，而被上訴人從未要求上訴人配合提供任何資料，亦未要求上訴人配合申請鑑界，上訴人並無違反契約之義務。再系爭四七四地號土地固必須與鄰接之中山三路二二巷之現有巷道以既成道路之現狀申請建築線，而申請鑑界固必須由土地所有權人提出申請，然被上訴人仍可請土地所有權人配合申請鑑定，並非契約目的不能。況且契約並無使上訴人負擔指定既成道路及取得土地所有權人之同意以辦理鑑界之義務。此外，兩造已多次勘驗系爭土地，如存有被上訴人所指稱之畸零地問題，則應為被上訴人訂立買賣契約時即已知悉，上訴人自無需負擔保之責。另被上訴人於八十九年六月五日應付價金二千六百萬元，而未依約繳納，依系爭買賣契約書第十三條之約定，上訴人無庸經催告，而解除契約，並沒收上開定金一千三百萬元，並無不合。又上訴人因解除契約，致損失大於一千三百萬元，故無酌減之必要等語，資為抗辯。於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、被上訴人主張其於八十九年四月十三日與上訴人訂立系爭土地之買賣契約，總價金一億七千六百二十八萬一千三百二十元，被上訴人並於訂約當日給付定金一千三百萬元予上訴人之事實，業據被上訴人提出買賣契約書一份為證（原審卷第一一至一五頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張系爭土地產生基地與四七三地號、四七四地號間之夾角為五十一點一五度，不足六十度，而為畸零地，被上訴人如欲利用全部土地，需與鄰地配合鑑界，才可申請建築執照，而上訴人負有配合指定建築線及相關之既成道路鑑界之義務，竟拒絕配合之情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造之爭點為：⑴系爭土地是否為無法建築之畸零地？⑵系爭土地是否因無法就鄰接「中山三路二二巷」現有巷道鑑界，而無法指定建築線？⑶上訴人是否負有對上開現有巷道鑑界之義務？⑷被上訴人得否主張意思表示內容錯誤而為撤銷？⑸上訴人沒收定金應否核減？爰分述如後。
四、經查：㈠被上訴人主張，系爭土地若依現況指定建築線，則會產生基地與四七三地號、四
七四地號間之夾角為五十一點一五度，不足六十度，而產生畸零地云云。惟證人即被上訴人所委請之建築師 黃冠勳 於原審固證稱：「系爭土地之東北角夾角地界沒有達到六十度，根據畸零地使用規則，畸零地要經過整理才能使用，東北角鄰房有一間為領有使用執照之建物，因此該地要經過整理才能使用，在八十九年一月一日新的規定，要釘建築線時要鑑界」、「既成道路要申請到建築線才能保持基地完整性」，於本院亦到庭證稱：「該土地．．．檢討後發現東北方的角不到六十度，有產生畸零地，就是地界曲折，我是從地籍圖上量出來的。我和建管課討論後，建管課告訴我說如果要完整使用，就要從西北方的現有道路來檢討，依畸零地管理自治條例規定，道路平行地界後，就可以解決畸零地問題。依高雄市畸零地使用自治條例第七條規定『地界曲折之基地，其補足或整理後部分之地界線，應以垂直建築線或平行街廓線為原則』，所以我要平行街廓線，就是土地要平行現有道路，必須要指定西北方的現有道路來判斷地界與現有道路是否平行，但是我們指定西北方的現有道路有發生困難，因為八十八年十二月二十二日工務局函稱，指定現有道路必須要鑑界，而該西北方的現有道路並非我們的土地，所以無法鑑界」，「（可否以垂直建築線方式處理？）畸零地因無法建築，所以必須切割出來，切割的方式有垂直建築線或平行街廓線二種，系爭土地如果垂直建築線切割，就無法完整利用，也就是說必須切一塊保留地供鄰地使用，如果以平行街廓線方式就不需要切一塊保留地」等語（本院卷第七三頁），足見系爭土地東北角雖不到六十度，惟仍得以垂直建築線或平行街廓線方式切割後建築房屋。又證人即上訴人所委請之建築師 張文明 亦到庭證稱：「並非不到六十度就構成畸零地，本件因為現場東北方的鄰地房子已經蓋好，所以沒有畸零地的問題」，「（東北角未滿六十度究竟是否有畸零地的問題？）建築師認定不同，但最後以政府機關認定為準」等語（本院卷第一三三、一三四頁），且證人即高雄市政府工務局承辦人員 李政賢 到庭證稱：如果完全無法合併才叫做畸零地，基本上這塊大基地（指系爭土地）是可以蓋的，至於蓋多少面積是法規問題，建築師可能是希望土地百分之百使用，所以要找出土地臨界線來合併等語（原審卷第六九頁）；且本院向高雄市政府工務局函查，據覆：瑞南段四七四地號土地西北側之現有巷道和八公尺計畫道路之翠林街交角不滿六○度，而瑞南段四七四地號土地約略垂直於現有巷道，瑞南段四八三地號土地又約略平行於現有巷道，致造成瑞南段四八三地號土地與八公尺翠林街形成不滿六○度之交角，故瑞南段四八三地號土地可視為符合高雄市畸零地使用自治條例第七條之「因都市○○街廓之限制，地界曲折之基地未經補足整理，可單獨建築使用」之規定，而准予建築使用等情，有該局九十二年八月十八日高市工務建字第○九二○○二一六七一號函可憑（本院卷第二四八、二四九頁），而該函所附承辦人員之簽呈亦表示：「依據本市畸零地使用自治條例第三條及第七條之規定，本申請基地應屬地界曲折基地，非經整理不得建築，其整理後部分之地界應以垂直建築線或平行街廓線為原則」，惟「指定有案之現有巷道可視為計畫巷道，本案因現有巷道和八公尺計畫之翠林街交角不滿六○度，且面臨現有巷道之瑞南段四七四地號土地，又約略垂直於現有巷道，而瑞南段四八三地號土地又約略平行於現有巷道，致造成瑞南段四八三地號土地與八公尺翠林街形成不滿六○度之交角，故瑞南段四八三地號土地應可視為符合本條例（即高雄市畸零地使用自治條例）第七條之：『因都市○○街廓之限制，地界曲折之基地未經補足整理，可單獨建築使用』之規定，可准予建築使用」等語（本院卷第二五一頁），堪認系爭土地係因都市○○街廓之限制，雖未經補足整理，仍可單獨建築使用，並非為不得建築使用之土地，是被上訴人主張系爭土地為畸零地，被上訴人無法完整利用，而不能達其契約目的云云，尚非可採。至上訴人及被上訴人請求向高雄市政府工務局鑑定系爭土地是否為畸零地一節，即無必要。
㈡被上訴人又主張，系爭基地東北方之瑞南段四七四地號必須鄰接「中山三路二二
巷」之現有巷道重新檢討，而現有巷道若要申請鑑界，必須由土地所有權人向地政機關提出申請，非土地所有權人則無法提出申請，而相關所有權人共有七十八人，且並非買賣雙方當事人，被上訴人無權要求其等提出申請，故無法鑑界，而無法認定現有巷道，致系爭土地無法指定建築線，而無法檢討畸零地問題云云，業據被上訴人提出圖說三份、相關土地所有權人名冊一份、土地登記簿謄本五十份為證（原審卷第九一至一七一頁）。惟上開情形，被上訴人應先徵詢土地所有權人配合申請鑑定，並非契約目的不能，被上訴人自認其未曾與鄰地所有人接洽辦理鑑界（本院卷第二九二頁），尚難認鄰地所有人必不同意辦理鑑界。況且，上訴人曾向前鎮地政事務所申請鑑界，有該地政事務所土地複丈定期通知單可稽（原審卷第二一六頁），且上訴人分別於八十九年七月二十七日、同年十二月七日委託建築師張文明申請該現有巷道之建築線，經獲准在案，有該Ａ五六三、Ａ九○三號建築線指定申請書圖可按（本院卷第三二至三五頁），此業經建築師黃冠勳是認在卷（本院卷第七四頁），又該Ａ九○三號建築線係張文明建築師依據宏長昇建設股份有限公司所提供，由瑞南段四六八、四四六地號所有權人申請之複丈成果圖，繪製建築線相關圖說申請建築線等情，業經張文明建築師事務所分別以九十二年十二月八日（九二）文字第○三一號函、九十三年一月二十七日（九三）文字第○○二號函（本院卷第三五七、三六五頁），附有高雄市政府地政處前鎮地政事務所複丈成果圖可稽（本院卷第三五八頁），再經本院查明上開複丈成果圖係由瑞南段四四六號土地共有人之一胡朱經緯及瑞南段四六八號土地所有權人商廖招所申請等情，此有高雄市政府地政處前鎮地政事務所九十三年五月三日高市地鎮二字第○九三○○○三七八五號函並附複丈申請資料可參（本院卷第四○六至四一二頁），職是觀之，僅需土地所有權人二人申請複丈，亦得達鑑界及指定建築線之目的。是被上訴人主張系爭基地東北方之瑞南段四七四地號鄰接「中山三路二二巷」之現有巷道申請鑑界，必須由土地所有權人向地政機關提出申請，而相關所有權人共有七十八人，致鑑界有所困難云云，亦難採取。
㈢被上訴人復主張，上訴人依契約之約定，上訴人負有配合複丈鑑界之義務，竟未
予配合云云，固提出存證信函為證（原審卷第一七至二○頁）。惟按兩造於契約書附款第二條約定「本基地為第五類住宅區用地，已由賣方（即上訴人）申領十四層樓建照執照在案，於第二期款交付前賣方須註銷原建照，並配合買方申請建築線之釘定和建照之請領手續（賣方無條件提供地質鑽探報告書及其簽證報告單與買方）」等語（原審卷第一五頁），為兩造所不爭執，惟上訴人負有配合申請建築線之釘定及建照之請領手續義務，應係指被上訴人無法單獨為之，而須上訴人協力配合始能完成，或上訴人有該等相關資料足以提供被上訴人以資申請者而言，否則，被上訴人原可單獨為之，卻要求上訴人另行出錢出力完成，尚非符合契約本旨。是本件所需鄰地土地所有權人之同意以辦理鑑界，被上訴人既未證明其無法單獨為之，亦未要求上訴人應如何配合，僅稱因無法鑑界，故無法指示該現有巷道，因無法指示該現有巷道，則無法檢討畸零地問題，而要求上訴人出面協商排除其申請建築線指定及建照申請上之障礙云云，自難謂上訴人負有配合之義務，而遽認買賣有何瑕疵及上訴人構成債務不履行。且被上訴人亦自認其曾於八十九年五月十六日至高雄市政府工務局檔案室調取前手所申請之建築執照，未見有申請西北側現有道路之建築線之情（原審卷第五頁），尚難認上訴人有此資料足以提供被上訴人，故被上訴人事後主張上訴人既曾請領有建照，必定有委請有關土地所有權人申請鑑界複丈，而請上訴人出面協商一節，未舉證以資證明，尚非可採。再者，上訴人並非現有巷道之土地所有權人，自無從配合被上訴人申請複丈測量，至上訴人於解約後固曾申請鑑界複丈，並委託建築師申請建築線，惟其表示係為證明系爭土地並非無法指定建築線之畸零地（本院卷第四四三頁），被上訴人既從未與鄰地所有權人接洽辦理鑑界（本院卷第二九二頁），業如前述，自難認被上訴人無法申請複丈以取得建築線。準此，並無被上訴人所述申請鑑界有所困難之情形，從而被上訴人以系爭土地存有畸零地之重大瑕疵，上訴人刻意隱瞞，未將此重大瑕疵告知被上訴人，且未盡契約配合之義務，而拒絕給付第二期款云云，非有理由，其依民法第三百五十九條之規定解除契約，亦不合法，從而被上訴人請求上訴人返還價金一千三百萬元及法定遲延利息即屬無據，不得准許。
㈣被上訴人另主張，系爭土地含有畸零地之瑕疵，有民法第八十八條意思表示之內
容錯誤，而撤銷買受之意思表示云云，惟系爭土地雖未經補足整理，仍可單獨建築使用，並非為不得建築使用之土地，已如前述，且被上訴人並未證明系爭基地東北方之瑞南段四七四地號所鄰接「中山三路二二巷」之現有巷道申請鑑界有何不能之處，尚難認被上訴人買賣時意思表示內容錯誤，其據以撤銷買受之意思表示，尚非有據，自不生撤銷之效力。
㈤至被上訴人雖主張系爭土地因存有畸零地應予檢討問題，而認兩造無法於八十九
年六月五日即第二期款前為建築線之訂定和建築執照之申請，乃以存證信函通知上訴人，在上述問題獲致解決之前，暫緩一切手續進行，以免蒙受更大損害，惟為上訴人所拒絕，並於五日後即解除契約云云。然依系爭買賣契約第十三條之約定，解除權之行使，無須經催告，且被上訴人於八十九年六月五日未依約交付二千六百萬元，為被上訴人所不爭，而上訴人既拒絕被上訴人緩期給付，是並無當時雙方在協調中之情形，因此，上訴人依上開約定解除契約，並無不合。該解約函於八十九年六月九日送達至被上訴人，為被上訴人所表示不爭執（原審卷第二一○頁，本院卷第一七七頁），是已生解除契約之效力。又按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第二百四十九條第二款定有明文，被上訴人係依買賣契約第二條後段之約定，交付一千三百萬元做為定金，以確保契約之履行，且被上訴人於八十九年五月二十九日所寄高雄地方法院郵局第三三一八號存證信函亦自承已支付定金一千三百萬元，（原審卷第六頁背面），而本件解除契約係被上訴人未依約繳款，可歸責於被上訴人事由，是上訴人依上開規定而拒絕返還定金，即非無據。再按民法第二百四十九條規定之定金性質係屬違約定金，乃為最低賠償額之預定，而上訴人抗辯其因解除契約受有一億四千七百四十二萬九千七百九十二元之損害，業據提出損失一覽表、建築設計費、結構簽證費、水電簽證費單據、高雄市政府建照規費單據、高雄土木技師公會鄰房鑑定費單據、地質鑽探費用單據、統一發票、土地買賣合約書、中國信託商業銀行放款帳戶還款交易查詢單為證（本院卷第九九至一二○頁），被上訴人固爭執該損害與解除契約無因果關係云云，惟上訴人於解除契約後，將系爭土地以價金八千八百十四萬元出賣予訴外人 黃炯輝 ，有該土地買賣合約書及土地登記簿謄本可佐，並為被上訴人所不爭，較之出賣予被上訴人一億七千六百二十八萬一千三百二十元，即已損失八千餘萬元，上訴人此部分損失與解除契約有相當因果關係甚明，是上訴人之損失既超過一千三百萬元，被上訴人請求核減，尚屬無據，自難准許。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭土地為畸零地，因無法與鄰地配合鑑界，而無法指定建築線，且無法建築而有瑕疵，上訴人復未盡配合複丈鑑界之義務，而違反契約之約定，因而解除契約，暨其意思表示內容錯誤，而撤銷買受之意思表示云云，均不足採。從而，被上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還價金一千三百萬元及法定遲延利息為無理由，不應准許。且上訴人解除契約為合法，其損失已超出被上訴人給付之定金數額，是被上訴人請求核減亦屬無據。被上訴人之請求既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官唐奇燕中華民國九十三年七月二十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。