臺灣高等法院112年度上訴字第5441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5441號刑事判決

裁判日期：民國113年03月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5441號上訴人即被告 姜智鈞 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第488號，中華民國112年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第14872號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決量刑部分撤銷。
上揭撤銷部分，姜智鈞處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、本案審判範圍：
（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
（二）經查，本件原判決判處被告姜智鈞涉犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。茲被告及指定辯護人提起第二審上訴，於本院準備程序及審理程序中均當庭表明針對量刑上訴，並陳明「對於犯罪事實、罪名、沒收部分不爭執也不上訴，僅針對量刑上訴」等語（見本院卷第50頁、第78頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、撤銷改判部分之理由及量刑：
（一）原審判決審酌被告正值青壯，明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮對人體造成危害，竟仍欲與同案被告 蕭志鋼 共同販售上開毒品圖利，助長毒品氾濫，行為誠屬可議，復考量被告犯後始終坦承犯罪，犯後態度良好，本案喬裝買家之員警自始無購買毒品之真意而未遂，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案販賣之次數僅1次、數量及獲利非鉅，並衡以被告自陳之智識程度、職業及家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，固屬有據。然查：
1.被告所為犯行，係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
2.被告、蕭志鋼與喬裝買家之員警聯繫後，寄送含如附表編號1所示之第三級毒品至員警指定之便利超商，確有販賣混合二種以上之第三級毒品之犯意，且已著手販賣毒品行為的實行，但因員警並無購買毒品的真意，被告事實上無法完成毒品交易即遭查獲，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3.被告於偵查及原審、本院審理中就前開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定再予減輕其刑。
4.本案係因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，並經檢察官提起公訴等情，有桃園市政府警察局龜山分局112年5月3日山警分偵字第1120017595號函及臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第14882號、第22072號、第26145號起訴書（見原審卷第81頁、第162頁至第166頁）等件在卷可參，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定。惟審酌被告明知毒品戕害個人身體健康，並危害社會治安甚鉅，仍欲藉由販賣毒品以牟利，自不宜免除其刑，僅依前開規定，就被告所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，再予減輕其刑。
5.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於本案所為之販賣第三級毒品未遂犯行僅有1次、對象單一、毒品數量非巨，且被告僅有施用毒品，而並無販賣毒品之前案，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第29頁至第34頁），而與大量散播毒品以牟取暴利之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，綜上各節，足認被告犯罪情狀確值憫恕，衡其上開各項犯罪情狀及犯後態度，認其所犯上開之罪，依據前揭各規定先加重再遞減其刑後，如量處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰再依刑法第59條規定酌減其刑。
6.綜上，依據刑法第70條、第71條等規定，先加重再遞減其刑（先依較少之數減輕之）。
（二）綜上，被告上訴意旨略以：本案毒品甚少，尚未流入市面釀成實害，被告預期利益亦非大，即屬情節輕微，請斟酌是否有刑法第59條之適用，能再予以減輕其刑等語，核屬有據，自應由本院將原審判決被告之宣告刑，予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍與蕭志鋼共同販售如附表編號1所示之第三級毒品圖利，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊值非難，惟考量被告犯後始終坦承犯罪之犯後態度，本案喬裝買家之員警自始無購買毒品之真意而未遂，並斟酌被告販賣上揭毒品未遂之行為次數僅有1次、所欲交易對象亦為1人之犯罪情節；及被告之犯罪手段、情節與造成之危害程度，暨審酌被告提出之認領同意書、出生證明書各1紙（見本院卷第85頁至第86頁）及其所自陳：高中肄業之智識程度、已婚，小孩剛出生，從事打石、板模工作，月收入約新臺幣6萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第54頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官方勝詮提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國113年3月12日
刑事第六庭審判長法官陳德民
法官孫惠琳法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國113年3月12日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
（二）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱所有人備註1黑色包裝之毒品咖啡包5包被告、蕭志鋼內含黃色粉末，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。送驗數量：0.2850公克(淨重)，驗餘數量：0.0631公克(淨重)