裁判字號：最高行政法院94年判字第1381號判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：入出境
最高行政法院判決
94年度判字第01381號上訴人乙○○
送達代收人丙○○被上訴人內政部警政署入出境管理局代表人甲○○上列當事人間因入出境事件，上訴人對於中華民國93年3月24日臺北高等行政法院92年度訴字第04887號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人係民國（下同）00年0月0日出生，80年8月15日移民出境，86年至87年間依役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則（下稱處理原則）第2項辦理再出境，當時並未在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」。嗣於88年至90年間，上訴人以相同情形申請再出國時，被上訴人以上開處理原則已停止適用，而依兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條規定辦理，並依同辦法第12條在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記。上訴人於92年8月7日請求註銷護照上之上開戳記，被上訴人以92年8月13日境義蘇字第0920088942號書函告知，註銷護照「尚未履行兵役義務」戳記，權責在內政部役政署。上訴人不服，循序提起行政訴訟，於訴訟中因護照期限屆至，乃變更訴之聲明為「請求被上訴人將其電腦註記中關於在上訴人護照上加蓋『尚未履行兵役義務』之記載塗銷」，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人主張略以：（一）依中央法規標準法第22條第2項，上開處理原則係由國防部和內政部會銜發布，則廢止或停止適用亦應由兩部會會銜發布，內政部於88年2月16日於內政部公報發布停止適用該處理原則應屬無效；又87年12月29日國防部（87）鍊銪字第16369號、內政部（87）內役字第8702466號函會銜停止適用該處理原則，其未經發布即發函外交部、僑委會、入出境管理局及各兵役單位等，與中央法規標準法第22條第3項規定相違，故該等函件應屬無效函件。且該處理原則原係以新聞稿方式發布，故停止適用或廢止亦應採同樣方式，以善盡告知義務。至於停止適用僅暫停使用，依法律不溯既往原則，對原已取得權利之人應不生影響。並役男出境處理辦法第十八條僅對役齡前在國外就學男子依處理原則取得之權利僅為部分之保留，而就十五歲前出境男子所享有十年護照之請領權及免辦役政手續之權利均未明確規定，顯違反國家信賴保護原則；故原審判決認處理原則已合法廢止，顯然違法。（二）依上開處理原則或兵役法施行法第48條第2項返國之男子，稱為「役齡前出境之男子」，與兵役法施行法第48條第1項之「役男」有別。前者依兵役法第3條和上開處理原則又區分為「接近役齡出境男子」和「15歲前出境男子」，前者似有兵役義務（法律規定不明確），後者依兵役法和上開處理原則均無兵役義務，原審判決將役男和役齡前出境男子混為一談，違反兵役法施行法第48條規定。（三）15歲前出境男子於出境2年（以前為半年），其戶籍即被戶政單位主動予以遷出註銷，並非護照條例施行細則第10條第2項之「未具僑民身份之有戶籍役男」，原審判決顯然適用法律不當。（四）依司法院釋字第443號解釋，役男出境處理辦法應為執行兵役法施行法第48條第1至4項規定之細節性與技術性規定，不得逾越母法，然役男出境處理辦法第12條將同辦法第5條的「役齡前出境男子」和第4條的「役男」混用，違反中央法規標準法第5條第2項之規定。
（五）依司法院釋字第443條號解釋，有關人民服兵役之重要事項應依法律或法律明確授權之命令為之，「役齡前出境男子」乃83年7月2日後始出現在我國法令中之法律主體，無論在上開處理原則或其後修訂之兵役法施行法均無規定「役齡前出境男子」中之「15歲前出境男子」有服兵役之義務，故被上訴人在電腦檔案中將上訴人註記之「尚未履行兵役義務」應予註銷。為此，訴請廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人在原審則以：（一）依「兵役法」第3條規定，男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿40歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。上訴人役齡期間返回國內，應依兵役法施行法及役男出境處理辦法等相關規定辦理再出國手續。不因久居國外，免除兵役義務。（二）上開處理原則係由國防部會銜內政部函頒，嗣國防部會銜內政部於87年12月29日發函停止適用，且其並非中央法規標準法第3條所稱之命令。
其實施及停止適用皆在行政程序法公布施行前，廢止程序於法並無疑義。（三）上訴人屆役齡（19歲）後，86年至87年依上開處理原則申請再出國；88至90年間4次依兵役法施行法及役男出境處理辦法第5條規定（役齡前出國在國外就學役男）申請再出國。88年至90年辦妥再出國手續同時，依同辦法第12條規定，在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人原係請求被上訴人將上訴人護照上所為「尚未履行兵役義務」戳記註銷（塗銷），惟於訴訟中因被上訴人所加蓋上開戳記之最後一本護照，業於93年3月7日效期截止，已無請求撤銷該註記之必要，上訴人乃變更訴之聲明，請求被上訴人將其電腦上註記關於在上訴人護照上加蓋「尚未履行兵役義務」之記載塗銷，核與行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款規定無違，准予變更。又本件係請求被上訴人為事實行為之給付訴訟，不以經訴願為必要，不生訴願是否合法之問題，合先敘明。（二）上開處理原則係83年7月2日國防部（83）仰依字第4673號、內政部台（83）內役字第8301177號函會銜發布，又其業經以87年12月29日國防部（87）鍊銪16369號、內政部台（87）內役字第8702466號函會銜公告停止適用，亦有88年2月16日出刊之內政部公報可稽，上訴人指其未合法發布廢止，尚有誤會。（三）役齡期間返回國內之男子，其兵役事項依87年6月17日總統令華總(一)義字第870028010號令增訂兵役法施行法第78條之1規定辦理。同年6月25日依據兵役法施行法第78條之1第3項規定訂定役男出境處理辦法。89年2月2日總統令華總(一)義字第8900028500號令變更兵役法施行法第78條之1條次為第48條。役男出境處理辦法訂定依據隨同變更為兵役法施行法第48條。準此，役男出境應依兵役法施行法及役男出境處理辦法相關規定辦理再出國手續，不因久居國外，而免除兵役義務甚明。
（四）上訴人於80年8月15日在屆滿15歲前移民出境屬役齡前出境，惟其於88年時已滿22歲，依兵役法第3條（役男出境處理辦法第2條有相同規定）為役齡男子即「役男」，與「接近役齡出境男子」無關，其因在國外就學短期回國申請再出境時，係屬役男出境處理辦法第5條規範範疇，被上訴人依同辦法第12條、第13條第1項第2款第1目規定辦理要無不合。（五）上訴人既為未具僑民身分之有戶籍役男，依法仍有服兵役義務，從而，被上訴人在其電腦資料中註記關於上訴人「尚未履行兵役義務」之記載，作為其辦理上訴人出境時處理兵役義務之參考，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等為其判斷之基礎，而駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按兵役法施行法第48條規定：「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：...役齡前出境，於徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾二個月：
...經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子，於役齡前赴大陸地區，並於徵兵及齡之年十二月三十一日起前三年，均與父母在大陸地區共同居住，並就讀當地教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，於屆役齡後之入出境，除應另檢附父或母任職證明及其與父母於大陸地區居住之證明外，準用前項之規定。其應檢附之文件，須經行政院設立或指定之機構，或委託之民間團體驗證。依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。...。」可知，為踐行憲法第10條所表彰人民有任意移居或旅行各地權利之保障，又本於憲法第20條人民有依法律服兵役之義務，而認役男出境之自由權在必要程度內有加以限制之必要，故乃有兵役法施行法第48條之規定；至於役男出境處理辦法則是依據上述兵役法施行法第48條第四項規定之授權，所為關於役男出境之細節性及執行性規定之法規命令，核其授權明確，並與兵役法施行法第48條規範意旨無違，爰予援用。再按「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。但軍官、士官除役年齡，不在此限。男子年滿十五歲之翌年一月一日起，至屆滿十八歲之年十二月三十一日止，稱為接近役齡男子。」為兵役法第3條所明定，可知所謂「役齡男子」是指年滿十八歲之翌年一月一日起，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役前之男子；至於所謂「接近役齡男子」則是指年滿十五歲之翌年一月一日起，至屆滿十八歲之年十二月三十一日止男子；換言之，「役齡男子」與「接近役齡男子」是以年齡加以區分，且是二獨立且不相容之稱謂；加以役男出境處理辦法是針對年滿十八歲之翌年一月一日起，至屆滿四十歲之年十二月三十一日止尚未履行兵役義務之「役齡男子」（該辦法稱役男）申請出境而為之規範，此觀該辦法第2條規定自明；故兵役法施行法第48條第2項所稱「役齡前出境，於徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役齡男子」，及役男出境處理辦法第5條所稱「役齡前出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役男」，其規範對象均為役齡男子（役男），僅是該等役齡男子已於役齡前出境，故由此可知，上述兵役法施行法及役男出境處理辦法所稱「役齡前出境之役齡男子」，均仍屬前述「役齡男子」（役男）規範之範疇，並非獨立於「役齡男子」（役男）外之另一不同權利義務主體，故上訴人以兵役法施行法第48條第1項之「役齡男子」與第2項役齡前出境之男子是屬二獨立主體，爭執役男出境處理辦法將第5條之「役齡前出境男子」與第4條之「役男」混用，顯然違法，進而指摘原審判決將「役男」與「役齡前出境男子」混為一談，是屬違法云云，自無可採。
（二）又83年7月2日國防部(83)仰依字第4673號函、內政部
(83)台內役字第8301177號函會銜訂定發布之「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」，業經87年12月19日國防部(87)鍊銪字第16369號函、內政部(87)台內役字第8702466號函會銜發布自即日起停止適用，而其廢止是屬合法，復經原審敘明理由認定在案，故上訴人再執前詞為爭執，已難採取。並「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」為兵役法第1條所明定。至於「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」，亦僅是就役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制一情，所訂立處理方式之細節性規範，其並無「役齡前」或「十五歲前」出境在國外男子無兵役義務之規範，故上訴人本於信賴保護原則及法律不溯及既往原則，爭執「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」關於十五歲前出境男子無兵役義務規定，於本件仍應適用，進而指摘原審判決認「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」已合法廢止，是屬違法云云，自無可採。
（三）另按「役男依第四條申請出境或第五條申請再出境者，其護照效期以三年為限，並應加蓋『尚未履行兵役義務』戳記。護照加蓋『尚未履行兵役義務』戳記者，未經內政部核准，其護照不得為僑居身分加簽。」「各相關機關對申請出境之役男，依下列規定配合處理：．．．二、境管局：(一)對役男申請出境，符合規定者，核准出境；其護照末頁未加蓋尚未履行兵役義務戳記者，應予以補蓋。」分別為役男出境處理辦法第12條及第13條第1項第2款第1目所明定。本件上訴人係00年0月0日出生，於80年8月15日屆滿15歲前移民出境屬役齡前出境，惟其於88年時已滿22歲一節，為原審判決認定之事實，故原審以上訴人為役齡男子即「役男」，與「接近役齡出境男子」無關，故上訴人因在國外就學短期回國申請再出境時，係屬役男出境處理辦法第5條規定之「役齡前出境．．在國外就學之役男，．．申請再出境．．」規範範疇，而認被上訴人依上述役男出境處理辦法第12條、第13條第1項第2款第1目規定辦理要無不合，進而駁回上訴人所為塗銷被上訴人在其電腦資料中註記關於上訴人「尚未履行兵役義務」記載之請求，其認事用法並無違誤。又上訴人依我國法律，是屬役男而有服兵役義務，故被上訴人在其電腦資料中註記上訴人「尚未履行兵役義務」之記載，核屬有據；至於上訴人所指摘之護照條例施行細則第10條規定則僅為另一應為「尚未履行兵役義務」註記之規定，故上訴人此部分之指摘，自不影響原審判決之適法性，本院即無再予論述之必要。此外，上訴人其餘指摘，原審法院均已詳加論述，而其所適用之法規與該案應適用之現行法規、判例、解釋並無相違背或牴觸情事，上訴意旨仍執前詞，主張原判決有適用法規不當之違法，求予廢棄，經核並無理由，上訴應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月8日
第五庭審判長法官高啟燦
法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國94年9月9日
書記官張雅琴