裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國96年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度重訴緝字第4號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 涂惠民 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14427號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案第一級毒品圓柱體狀海洛因壹顆（毛重肆拾點壹零公克）、圓柱體狀海洛因壹顆（毛重叁拾玖點伍陸公克）、圓柱體狀海洛因壹顆（毛重叁拾玖點陸肆公克）、圓柱體狀海洛因壹顆（毛重叁拾玖點陸陸公克）、圓柱體狀海洛因壹顆（毛重叁拾玖點伍陸公克）、圓柱體狀海洛因壹顆（毛重叁拾玖點貳捌公克）、海洛因分裝袋壹只（內含叁小只分裝袋，計毛重零點貳陸公克，淨重零點零陸公克）均沒收銷燬；扣案NOKIA廠牌銀黑色手機壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）、摩扥羅拉牌手機壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。因販賣所得之財物新臺幣玖拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有竊盜前科，民國87年間，復因犯詐欺罪，經臺灣高等法院以87年度上易字第3090號判決判處有期徒刑10月確定；又於同年間，因犯侵占罪，經臺灣高等法院以87年度上易字第896號判決判處有期徒刑8月確定；復於同年間，因犯偽造文書罪，經臺灣士林地方法院以86年度訴字第898號判決判處有期徒刑6月確定；再於同年間，因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以87年度易字第576號判決判處有期徒刑6月確定，上揭判處有期徒刑10月、8月、6月、6月4罪，經更定應執行有期徒刑2年確定；又於87年間，因詐欺、動產擔保交易法案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第2188號判決，分別判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑
7月，復由臺灣高等法院以87年度上易字第729號判決駁回上訴確定；再於同年間，因犯偽造文書罪，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第1358號判決判處有期徒刑10月，上訴臺灣高等法院後撤回上訴確定；上揭判處有期徒刑3月、5月、10月3罪，後經臺灣高等法院以88年度聲字第1204號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，並與上揭有期徒刑2年接續執行，於90年4月27日縮短刑期假釋出監，迄90年7月23日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之有期徒刑視為執行完畢（即本件構成累犯）；詎猶不知戒慎，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣，並為懲治走私條例所列管制進出口物品，而不得私自進口運輸，為圖厚利，竟思及自中國大陸運輸第一級毒品海洛因入境以販賣與綽號 阿如 之丁○○（其所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由臺灣高等法院審理中）營利，而基於運輸、販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，且與戊○○、丙○○（其等所犯運輸第一級毒品罪，業經本院以95年度重訴字第19號判決，各判處有期徒刑7年6月、7年4月確定在案）分別基於運輸海洛因之犯意聯絡，約定其等各自以每順利自中國大陸運輸甲○○所交付圓柱體狀海洛因1顆入境交與丁○○，即可由甲○○處分別收受報酬新臺幣（下同）1萬
6千元、1萬8千元之代價，而先後為下列行為：
㈠、甲○○與丁○○約定以圓柱體狀海洛因3顆（重量計約一百多公克），每顆10萬元，3顆計30萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因與丁○○以營利，甲○○乃於95年1月間某日，在其位於中國大陸廣東省雁田鎮某處住處內，將重量計約一百多公克之圓柱體狀海洛因3顆交付戊○○後，旋由戊○○將之藏放於褲袋內而與甲○○共同搭乘飛機，經由中正國際機場而將前開海洛因共同運輸入境，戊○○嗣並聽從甲○○指示，在臺北縣板橋市某旅店房間內，將上開圓柱體狀海洛因顆粒如數交付丁○○，甲○○以此方式，販賣前開海洛因與丁○○以營利。
㈡、甲○○承前運輸及販賣海洛因以營利之概括犯意，復與丁○○約定以同前方式，販賣第一級毒品海洛因與丁○○以營利，甲○○遂於95年2月19日晚上某時許，在前揭中國大陸住處，交付戊○○圓柱體狀海洛因計3顆後，旋由戊○○將之藏放於褲袋內，甲○○併於同日晚上某許，在位於中國大陸廣東省廣州市雁田鎮某酒店內，另將以保險套密封內有圓柱體狀之海洛因顆粒3顆（毛重分別為39.66公克、39.56公克、39.28公克）交付丙○○，丙○○則將之塞入肛門內後，甲○○、戊○○、丙○○3人即於翌日中午12時許，同乘中華航空公司ＣＩ６０２號班機（甲○○、戊○○、丙○○
3人雖係同行，惟戊○○、丙○○彼此互不相識亦無共同運輸海洛因之犯意聯絡，即戊○○、丙○○乃僅各自與甲○○有運輸海洛因之犯意聯絡），而將前開圓柱體狀海洛因顆粒計6粒，經由中正國際機場運輸入境後，甲○○、戊○○、丙○○3人即分別行動以冀免同遭緝獲，而甲○○就委由戊○○運輸前揭海洛因並以之販賣交付丁○○部分，甲○○於95年2月20日下午2時許，電話指示戊○○以所持用之0000000000號行動電話與丁○○所使用之0000000000號聯絡，相約在臺北縣板橋市○○路○○巷○○號樂苑旅店301號房見面後，由戊○○將上開圓柱體狀海洛因3顆交付丁○○，丁○○且當場自該等圓柱體狀海洛因3顆中刮除部分粉末另行裝置於1只分裝袋（內含3小只分裝袋，計毛重0.26公克，淨重
0.06公克）；至甲○○就委請丙○○運輸前揭海洛因以之販賣交付丁○○部分，則係由丙○○於95年2月20日入境臺灣後當日，單獨前往臺北縣板橋火車站附近之某旅舍房間廁所，將前開海洛因排出後，鎖放在臺北縣板橋火車站南一出口處之萊爾富超商對面編號第214號置物櫃中，甲○○併與丙○○電話聯繫後，指示丙○○於95年2月20日14時31分許，以所持用0000000000號行動電話，撥打丁○○所使用之0000000000號與之聯絡，相約於同日下午3時許，在板橋火車站南一門出口見面以交付前開海洛因，待丁○○依約抵達板橋火車站南一門出口，丙○○旋將可開啟內置有前揭其甫運輸入境海洛因3顆之214號置物櫃鑰匙交與丁○○後迅即離去；甲○○以此等方式，販賣前開海洛因與丁○○以營利，販賣上揭毒品所得共計90萬元（即如事實欄一㈠所述販賣圓柱體狀海洛因3顆所得30萬元，及如事實欄一㈡所述販賣圓柱體狀海洛因6顆，應計得60萬元，共計90萬元），而丁○○於95年2月20日下午3時許取得前開置物櫃鑰匙後，因丙○○、甲○○前開運輸海洛因犯行已遭通訊監察，丁○○旋遭是時趕赴現場之臺北市政府警察局刑事警察大隊員警 劉三榮 當場查獲，並在丁○○隨身背包內扣得其是日下午2時許，甫自戊○○處所取得之前揭海洛因3顆（毛重分別為40.10公克、39.56公克、39.64公克）、丁○○同行女友乙○○皮包內查扣丁○○前開自戊○○處甫取得圓柱體狀海洛因顆粒3顆中刮除部分粉末後所裝置之1只分裝袋（內含3小只分裝袋，計毛重0.26公克，淨重0.06公克）、丁○○所有NO
KIA廠牌銀灰色手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚），及丁○○自丙○○處所取得前開鑰匙1支，員警併依丙○○與甲○○先前之通訊監察對話得悉丁○○身上所起出之鑰匙乃開啟前開內置有海洛因之214號置物櫃鑰匙，因而當場帶同丁○○在前開214號置物櫃內起出上揭丙○○運輸入境之海洛因3顆，再經丁○○供述，於95年2月21日9時30分許，在前開樂苑旅店301號房內查獲戊○○，並扣得戊○○所有供其與甲○○共犯本件運輸海洛因犯行聯絡所用之NOKIA廠牌銀黑色手機1具（內含門號0000000000號SIM卡
1枚），復經警循線於95年2月22日21時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號○○○號房內查獲丙○○，並扣得丙○○所有供其與甲○○共犯本件運輸海洛因犯行聯繫所用之摩扥羅拉牌手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人丙○○、戊○○、丁○○與證人即查獲員警劉三榮在警詢與偵查中之證述或結證：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人丙○○、戊○○、丁○○、劉三榮在警詢或偵查中之證述或結證部分，就被告而言，固均為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第
2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第
159條之5規定作為證據。
二、卷附臺北市政府警察局刑警大隊偵一隊執行通訊監察案件譯文部分：
按「（第1項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。．．．一最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪．．．（第2項）前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」，通訊保障及監察法第5條定有明文。因被告係涉犯運輸、販賣第一級毒品等罪嫌，而該罪之法定刑係死刑或無期徒刑，自係屬於上開最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，屬於得核發通訊監察書之範圍，且上開單位執行本案之通訊監察，係根據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，則臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，對於被告之電話實施監聽，自屬合法。故執行監聽機關對於被告之電話實施監聽之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容，翻成卷附通訊監察譯文（見95年度偵字第4093號偵查卷第55-5
9頁），揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據（按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力），故卷附上開通訊監察案件譯文自有證據能力，合先敘明。
三、卷附法務部調查局95年4月7日調科壹字第060011547號鑑定書：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案毒品，經由查獲之調查單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即法務部調查局之方式實施鑑定，該等鑑定機關所出具之前開鑑定書，即具有證據能力而均得為本案之證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實於本院審理中坦承不諱，與證人丙○○、戊○○、丁○○、證人即查獲員警劉三榮在警詢與偵查、本院95年度重訴字第19號丁○○、戊○○、丙○○被訴運輸海洛因案件審理中證述或結證之情節，亦大致相符；況戊○○、丙○○2人確各有以行動電話與甲○○、丁○○聯絡運輸交付海洛因事宜等情，亦有卷附前開臺北市政府警察局刑警大隊偵一隊執行通訊監察案件譯文可稽。而扣案圓柱體狀顆粒6粒（毛重分為40.10公克、39.56公克、39.6
4公克、39.66公克、39.56公克、39.28公克）、粉末3包等物，經送法務部調查局鑑定結果認：「送驗圓柱狀檢品
6粒及粉末3包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重226.88公克（空包裝總重19.19公克），純度百分之43.03，純質淨重97.63公克」，亦有前揭法務部調查局95年4月7日調科壹字第060011547號鑑定書在卷可憑（見本院95年度重訴字第19號卷壹第45頁），是被告委請戊○○、丙○○等所運輸之扣案圓柱體狀顆粒確係海洛因無誤。此外，並有分為戊○○、丙○○所有，供其等各自與甲○○共犯本件運輸海洛因犯行聯繫所用之NOKIA廠牌銀黑色手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）、摩扥羅拉牌手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案為憑，稽諸前揭事證，足徵被告自白應與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、又戊○○、丙○○2人乃各自以每順利自中國大陸運輸甲○○所交付圓柱體狀海洛因1顆入境，可由甲○○處分別收受報酬1萬6千元、1萬8千元之代價，各別與甲○○基於犯意聯絡而為本件犯行，並聽從甲○○指示將運輸入境之海洛因交付丁○○，並無與丁○○共同運輸海洛因入境之犯意聯絡等情，迭經戊○○、丙○○2人於警詢、偵查及本院95年度重訴字第19號案件審理中供述在卷，與丁○○於本院95年度重訴字第19號案件審理中供稱：僅係向甲○○購買海洛因，並依甲○○所述向戊○○、丙○○取貨等語相符；再核諸丙○○與丁○○於95年2月20日14時52分許，以其等各自所持用之0000000000、0000000000聯繫對話之內容「丙○○：
喂！阿如（丁○○）：你在哪裡？丙○○：我在南一出口這裡。阿如：在南三出口這裡。丙○○：我看到你了，你背背包，穿白布鞋，對，我看到你了。我拿鑰匙給你，號碼我跟 小龍 （即甲○○）講。阿如：好。」，丙○○、證人即本件查獲員警劉三榮並於本院95年度重訴字第19號案件審理中結證稱前開譯文中所稱鑰匙，即係可開啟內置有丙○○於95年
2月20日運輸入境海洛因3顆之板橋火車站南一門出口處之萊爾富超商對面編號214號置物櫃鑰匙等語在卷，是茍丙○○除與甲○○有共同運輸海洛因之犯意聯絡外，亦尚有與丁○○共同私自運輸海洛因入境之犯意聯絡，丙○○何以不直接將已順利違法運輸入境之海洛因交付丁○○？丙○○又何以大費周章將海洛因鎖置於前開置物櫃中後，雖將該置物櫃鑰匙交付丁○○，然竟不告知該等鑰匙究係開啟何置物箱之鑰匙，反而對丁○○稱關於該等鑰匙可開啟何編號置物箱之號碼乙節，其僅告知甲○○？足見丙○○、甲○○固有共同運輸海洛因犯行之犯意聯絡，然其等顯刻意提防丁○○可在未與甲○○聯繫前即直接取得海洛因，凡此各情，俱徵丁○○對戊○○、丙○○本件其等各自與甲○○共同運輸海洛因入境犯行，應無犯意聯絡、行為分擔，而非共同正犯，公訴人於起訴書中敘明認戊○○、丙○○除各與甲○○為共同運輸海洛因入境之共同正犯外，戊○○、丙○○尚另各自與丁○○亦有犯意聯絡等語，容有誤會。
三、另戊○○就95年2月20日運輸入境之海洛因雖自白稱共有4顆，並將之如數交付丁○○云云，然就戊○○前開所稱運輸入境交付丁○○之海洛因顆粒「計為4顆」之供述部分，僅有戊○○自白，別無其他事證補強，況戊○○就與甲○○共同自中國大陸運輸圓柱體狀海洛因顆粒入境犯行之次數、顆粒，於警詢、偵查及本院95年度重訴字第19號案件審理中前後所述不一，是戊○○前開關於運輸入境交付丁○○之海洛因顆粒計為4顆之供述部分，即不無記憶不清之虞，實值斟酌；再參核丁○○迭於警詢、偵查及本院95年度重訴字第19號案件審理中供稱乃以每顆圓柱體狀海洛因10萬元之代價向甲○○購買海洛因顆粒，95年2月20日當日僅有自戊○○處收受取得如事實欄一㈡所述之3顆，並非4顆，其前並已將
3顆海洛因價款共計30萬元交付甲○○等語在卷，並核諸丁○○為警查獲時，其身上亦確僅扣得海洛因顆粒3粒等情，應認戊○○95年2月20日自中國大陸運輸入境之圓柱體狀海洛因顆粒為3粒，公訴人於起訴書中敘明戊○○是時乃運輸入境總重量不詳之4粒海洛因等語，亦有誤會。再者，丁○○乃以每顆圓柱體狀海洛因10萬元之代價向被告購入圓柱體狀海洛因顆粒乙節，經丁○○迭於警詢、偵查中供述在卷（見95年度偵字第4093號偵查卷第14、123頁），則依此計算，被告販賣上揭事實欄一㈠㈡所述海洛因毒品所得，應共計為90萬元（即如事實欄一㈠所述販賣圓柱體狀海洛因3顆所得30萬元，及如事實欄一㈡所述販賣圓柱體狀海洛因6顆，應計得60萬元，共計90萬元），併此敘明。
丙、新舊法比較：
㈠、刑法第2條：查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
㈡、刑法第55條牽連犯之規定：就牽連犯部分，修正後刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，亦即原牽連犯部分之規定業已刪除。本案被告所為之販賣第一級毒品海洛因與運輸第一級毒品海洛因2罪間，因彼此具有方法、目的之牽連關係而為牽連犯，如依修正前之刑法第55條後段牽連犯之規定，應僅從一重論以販賣第一級毒品海洛因罪，然若依修正後之規定，因已無牽連犯之規定，自應就此各罪分論併罰之，再定其應執行之刑，兩者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
㈢、刑法第56條連續犯之規定：修正後刑法第56條連續犯之規定業已刪除，則被告所為數次共同運輸、販賣第一級毒品犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後法律適用結果，修正後之規定並未較有利於被告，就被告本件數次違法運輸海洛因入境販賣之運輸、販賣第一級毒品犯行，自以適用被告行為時之刑法第56條，均論以連續犯而較有利於被告。
㈣、刑法第64條第2項、65條第2項有關死刑、無期徒刑減輕之規定：
被告行為後，刑法第64條第2項、65條第2項有關死刑、無期徒刑減輕之規定，死刑減輕者，由無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，修正為無期徒刑；無期徒刑減輕者，由
7年以上有期徒刑，修正為20年以下15年以上有期徒刑。比較修正前後規定，均以修正前規定有利於被告，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處。
㈤、經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定。
丁、應適用之法條、科刑審酌事由及沒收物之處理：
一、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例訂有明文。次按海洛因屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款規定之第一級毒品，非經許可，不得無故販賣、運輸；且係行政院發布之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四規定之毒品，為管制物品。而私運管制進口之毒品入臺，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，屬想像競合犯之裁判一罪，應從較重之運輸毒品罪處斷，而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條從一重之目的行為即販賣毒品罪處斷，最高法院著有73年台覆字第17號判例可參。是核被告甲○○本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪及同條項之販賣第一級毒品海洛因罪，暨懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告所犯上開運輸、販賣第一級毒品海洛因罪與私運管制物品進口罪，其犯罪構成要件即含攝持有行為，均毋庸各另論持有第一級毒品罪。又被告分與戊○○、丙○○，就其等2人前開所犯運輸第一級毒品海洛因罪部分，具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯（按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者〈例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等〉，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。最高法院著有95年臺上字第5589號判決意旨可供參照。據此，被告行為後刑法第
28條關於共同正犯之規定，僅將原條文之「實施」改為「實行」，用以確認共謀共同正犯之處罰，此條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時之刑法第28條規定論以共同正犯，併此敘明）。被告先後2次私自運輸海洛因入境販賣之運輸、販賣第一級毒品海洛因與私運管制物品進口行為，均各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，俱為連續犯，應均各依修正前刑法第56條規定，各僅論以1罪，惟運輸、販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，應僅就運輸、販賣第一級毒品罪法定刑得併科罰金刑及私運管制物品進口罪法定刑有期徒刑、得併科罰金刑部分加重其刑。又被告前於87年間，因犯詐欺罪，經臺灣高等法院以87年度上易字第3090號判決判處有期徒刑10月確定；又於同年間，因犯侵占罪，經臺灣高等法院以87年度上易字第896號判決判處有期徒刑8月確定；復於同年間，因犯偽造文書罪，經臺灣士林地方法院以86年度訴字第898號判決判處有期徒刑6月確定；再於同年間，因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以87年度易字第576號判決判處有期徒刑6月確定，上揭判處有期徒刑10月、8月、6月、6月4罪，經更定應執行有期徒刑2年確定；又於87年間，因詐欺、動產擔保交易法案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第2188號判決，分別判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月，復由臺灣高等法院以87年度上易字第729號判決駁回上訴確定；又於同年間，因犯偽造文書罪，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第1358號判決判處有期徒刑10月，上訴臺灣高等法院後撤回上訴確定；上揭判處有期徒刑3月、
5月、10月3罪，後經臺灣高等法院以88年度聲字第1204號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，並與上揭有期徒刑2年接續執行，於90年4月27日縮短刑期假釋出監，迄90年7月23日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，故除如前述之法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項累犯之規定，遞加重其刑（修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告甲○○有如上述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依前說明，是否構成累犯之適用，應適用裁判時之法律即刑法第47條第1項規定）。被告上開所為連續運輸第一級毒品海洛因罪與連續私運管制物品進口罪，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條前段之規定從一重之運輸第一級毒品海洛因罪處斷（被告行為時，刑法第55係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而被告行為後該條修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即被告行為後，有關想像競合犯之規定，仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，則被告上開私自運輸海洛因入境犯行，自應逕行適用修正後刑法第55條之規定，無比較適用之問題，併此敘明）。至被告前開所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪與連續運輸第一級毒品海洛因罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，爰依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重論以目的行為之連續販賣第一級毒品海洛因罪處斷。又被告行為後，刑法第59條之規定，亦於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。而販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，本件被告並無販賣毒品前科，就自中國大陸地區走私運輸海洛因來台以為販賣之犯行，其於本院審理中坦認在卷，尚有悔意，且其走私運輸入臺之海洛因重量尚屬非鉅，其以情節論，惡性容非重大不赦，並其初次犯此重罪，已知悔悟，若科處最輕本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處，爰就被告前揭所為運輸與販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑。又被告同有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
二、茲審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、重量及所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案圓柱體狀海洛因顆粒6粒（毛重分為40.10公克、39.5
6公克、39.64公克、39.66公克、39.56公克、39.28公克）、海洛因分裝袋1只（內含3小只分裝袋，計毛重0.26公克，淨重0.06公克，即分裝袋計有4只，惟其內毒品海洛因與前揭分裝袋，於物理上俱難以析離）係查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。
另戊○○、丙○○所有，供其等各自與被告共犯本件運輸海洛因犯行聯繫所用之NOKIA廠牌銀黑色手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）、摩扥羅拉牌手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至於被告以每顆圓柱體狀海洛因10萬元價格，販賣海洛因予丁○○，被告販賣海洛因所得90萬元（即如事實欄一㈠所述販賣圓柱體狀海洛因所得30萬元，如事實欄一㈡所述販賣圓柱體狀海洛因6顆，應計得60萬元，共計90萬元），為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案丁○○所有NOKIA廠牌銀灰色手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）與被告本件犯行無關，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第55條（該條修正前之牽連犯及修正後之想像競合犯）、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年11月14日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官強梅芳中華民國96年11月14日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。