裁判字號：臺灣高等法院105年勞上易字第6號民事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決105年度勞上易字第6號上訴人 朱錦榮 訴訟代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師 黃偉琳 律師被上訴人國立傳統藝術中心法定代理人 方芷絮 訴訟代理人 羅明通 律師複代理人 林智瑋 律師訴訟代理人 朱秀晴 律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104年11月27日臺灣宜蘭地方法院104年度勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國84年9月起至101年6月30日止，受聘擔任被上訴人所屬之國立國光劇團團員，負責排練指導及淨角主演等工作。101年5月20日因行政院文化建設委員會改制為行政院文化部，將國立臺灣傳統藝術總處籌備處更名為國立傳統藝術中心即被上訴人，國光劇團為被上訴人下設單位之一。詎被上訴人自101年7月起，即以聘用契約到期不再續聘為由，解聘上訴人，因國立國光劇團之宗旨為維護並推廣、傳承及發展傳統藝術與民俗活動，故上訴人與國立國光劇團間勞動契約之性質，應屬不定期契約。又兩造歷次所簽之聘用契約（下稱系爭契約）係被上訴人所屬國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處所提出之定型化契約，均係1年1簽或6個月、3個月1簽，舉凡工作內容、聘用期間、聘用報酬均由國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處所決定，且限制上訴人行使勞動基準法（下稱勞基法）有關資遣費、退休金等權利，已顯失公平，違反民法第247條之1之規定，應屬無效。兩造間既存有不定期勞動契約關係，被上訴人復未證明上訴人有何勞基法第12條第1項第1款至第6款之事由，自不得不經預告終止勞動契約；且因被上訴人終止系爭契約不合法，兩造間之勞動契約仍存在，被上訴人卻未給付工作報酬，上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定，以起訴狀繕本送達被上訴人作為終止勞動契約之意思表示，並請求被上訴人給付1個月預告工資新臺幣（下同）2萬5,000元、特別休假工資20萬4,352元（以每日平均工資824元×特別休假248日＝20萬4,352元）、資遣費42萬0,833元（以月平均工資25,000元×16又10/12月＝420,833元，元以下四捨五入，下均同），合計65萬0,185元。爰依勞基法第14條第1項第5款、第16條第3項、第17條、第38條規定及兩造間勞動契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人65萬0,185元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人65萬0,185元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人所任排練指導等工作並無人格上、經濟上及組織上之從屬性，系爭契約屬委任契約性質，非勞動契約，自無勞基法有關預告工資、特別休假及資遣費等規定之適用。被上訴人雖要求上訴人須視出勤時間刷上、下班卡，惟僅以此作為上訴人有執行委任事務並據以領取委任報酬之依據，非要求上訴人須依被上訴人規定之上、下班時間出勤之措施。又上訴人就其工作內容可請代理人代為執行，無須親自履行乙情，已為上訴人所是認；且兩造間縱有勞動契約存在，依系爭契約所約定上訴人之工作內容，均特定於不同劇目，且各該劇目結束後，原工作目標即不存在，該階段性工作即告終止，顯見系爭契約之工作內容並非繼續性，而與勞基法第9條第2項第2款所定應視為不定期契約之情形有別，此屬非繼續性之短期性、特定性任務之性質，依勞基法第9條之規定，自無預告工資、特別休假及資遣費之適用。被上訴人既於101年6月30日後因期滿終止而不再聘用上訴人，兩造間之合約因屆滿而自動失效，被上訴人並無繼續委任上訴人之義務，且上訴人自101年7月起未再對被上訴人提供勞務，故上訴人主張依勞基法第14條第1項第5款得不經預告解除兩造間之聘用契約，並依同法第17條規定請求給付預告工資、特別休假工資及資遣費云云，均屬無據。再者，國立國光劇團為公法人，非營利事業機構，是否該當工商企業者之一方，亦非無疑；且兩造間之聘用契約係逐年訂定，每年聘用契約內容均有調整，自與定型化契約有別。再者，依行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0000000000號函釋意旨，被上訴人所屬公立藝文業係自97年1月1日起始適用勞基法，是兩造間於96年12月31日前所簽訂之系爭契約，並無勞基法之適用；是縱認系爭契約有勞基法之適用，上訴人亦僅自97年1月1日起方得請求，依此計算，上訴人之日平均工資應為330元（以最後6個月每月1萬元計算，6萬元÷182日＝330元），則上訴人得領取之1個月之預告期間工資僅9,900元（330元×30日＝9,900元）、特別休假工資至多僅1萬1,220元（330元×34日＝11,220元）、資遣費則僅為2萬2,275元（上訴人年資為4年6個月，每日平均工資330元，則相當於1/2個月之平均工資為4,950元〈330元×30天×1/2〉；4,950元×4.5個月＝22,275元）等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第71頁背面）：㈠被上訴人原屬教育部之國立國光劇團，於97年3月間機構整
併為國立臺灣傳統藝術總處籌備處所轄派出單位，101年5月間台灣傳統藝術總處籌備處更名為臺灣傳統藝術中心，並設所轄之國光劇團。
㈡上訴人與國立國光劇團、國立臺灣傳統藝術總處籌備處分別簽訂原證三之聘用契約，並依約領有車馬費之款項。
四、上訴人主張兩造間所簽訂之系爭契約屬勞動契約，有勞基法之適用，故被上訴人不經預告終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間之勞動契約仍存在，且因被上訴人未給付工作報酬，上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定終止系爭勞動契約，暨請求被上訴人給付預告工資、特別休假工資及資遣費等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造間所簽訂之系爭契約性質為勞動契約抑或委任契約？有無勞基法之適用？上訴人依勞基法規定終止系爭契約並請求被上訴人給付預告工資、特別休假工資及資遣費，有無理由？金額應為若干？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。
㈡經查，依兩造自85年起至101年間所簽訂之系爭契約觀之，
雖86年度所簽契約名稱為「特約團員聘用契約」、87年度至95年3月31日則名為「客席團員聘用契約」、95年4月1日至97年3月31日止為「特約團員聘用契約」、97年10月1日至100年度則為「客席團員聘用契約」、101年度則為「特約團員聘用契約」，其工作內容則為：擔任指定之排練指導工作、視實際需要得上台演出（86至89年度）、主排、演出工作及其它臨時交辦事項（89至93年度）、研擬提出團員練功、調嗓、影帶觀摩及導演計劃之規劃報告（94年度）、演出人員派遣及演練執行（95年度），另於95年4月1日至95年6月30日、95年7月1日至95年9月30日之聘用契約，定有工作內容為執行「 斐艷玲 演京劇」公演之排練計劃，於95年10月1日至95年12月30日及96年1月1日至96年3月31日為執行「奇雙會」演練，主排95年歲末封箱戲劇，各項推廣及邀約節目主排，演出人員派遣，演練執行規劃，出席會議案業務諮詢及其它臨時交辦事項，96年4月1日至96年6月30日主排「紀念 俞大綱 先生公演」活動及「團慶公演」，96年7月1日至96年9月30日則主排「團慶公演」及「國光劇場」，於97年1月1日至同年3月31日則主排1月封箱公演「梅玉配」，97年10月1日至同年12月31日則主排12月國光劇場「醉酒」，98年1月至同年3月則擔任3月國光劇團「 呂布 與 貂嬋 」主排及季公演「幽媾」、「宇宙鋒」主排前置作業等，有系爭契約在卷可稽（見原審調字卷第26-54頁），而與被上訴人所稱係依國光組織規程第16條：「本團得視實際需要遴聘傑出劇藝人士，以客席、特約方式，指導或協助演出、排練及製作等相關工作」之規定聘用上訴人等語相符，顯見系爭契約無論是以「特約」或「客席」團員聘用契約稱之，並不影響被上訴人係依國光組織規程第16條規定聘用上訴人擔任傳統戲劇之指導、協助演出、排練及製作等特定內容之工作。再者，兩造簽訂系爭契約之聘用期間，有1年1聘、11個月1聘、6個月1聘、3個月1聘等，聘用期間並非固定1年1聘；且系爭契約就約定上訴人之工作內容，除聘用上訴人擔任指導、協助演出、排練及製作等與國光組織規程第16條規定相關之工作內容外，每期所簽訂聘用契約之工作內容，亦針對某一戲碼進行公演排練計劃，且上訴人在各期公演戲碼中所從事之工作內容亦有異，可徵系爭契約聘用期間之長短，應與上訴人參與各該劇目自排練至公演之期間有關，故被上訴人辯稱各該劇目結束後，原工作標的即不存在，上訴人該階段性工作即屬終止等語，堪信為真實。準此，依兩造歷次所簽訂系爭契約所約定之工作內容，均限於排練、指導及協助演出，且針對特定劇目之公演，以上訴人係以具有劇藝技能而經被上訴人依國光組織規程第16條規定予以遴聘，並參與各年度劇目之公演排練計劃，被上訴人顯係借重上訴人之劇藝長才推廣傳統藝術，方與之簽訂系爭契約，將各年度之公演劇目，交由上訴人依其專才進行排練指導等規劃，足見上訴人在排練及指導過程中，當可依其對該戲目之瞭解及想法，運用其指揮性、計畫性及創作性，對所指導之劇團團員及表演方式加以影響，具有專業自主之獨立裁量空間及權限，自與僅單純提供勞務而無任何裁量之僱傭契約有別。
㈢次查，依90年度聘用契約第6條：「乙方（按指上訴人，下
同）於聘用期間之請假（公假除外）依行政院人事行政局76.6.3（76）局肆字第一四八三○號函規定按日扣繳車馬費。
」（見原審調字卷第31頁）、95年度聘用契約第7條：「乙方須以甲方所排場次、所定演練時間及團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等）為第一優先之工作，因故未到視同請假，按日扣繳車馬費。」（見原審調字卷第40頁）、97年度聘用契約第5條：「乙方須遵照甲方所訂各項演練及團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等）行程準時出勤，並視出勤時間刷上、下班卡，倘無演練每週需至少1次（4小時）前來本團參與相關活動。」（見原審調字卷第46頁）、101年度聘用契約第6條：
「乙方須遵照甲方所訂各項演練及團務相關活動準時出勤，並視出勤時間刷上、下班卡，倘無指導工作每週需至少1次（4小時）前來本籌備處所屬國光劇團參與相關活動，因故未到視同請假，按日扣繳車馬費。」（見原審調字卷第53頁）等約定，上訴人無演練指導時，每周僅需至少1次4小時前往劇團參與相關活動即可，其餘時間則無庸到團；至於排定演練時間，上訴人亦僅需在排定時間到場，無需全天或長時間待在劇團，足徵上訴人對被上訴人之組織從屬性亦甚低。至於排定演練時間，上訴人雖需配合被上訴人安排之場次、演練時間，並準時出勤團務相關活動（團務會議、團務會報、組務會議、製作會議等），不得無故拒絕或缺席，倘有違約則按日扣繳車馬費。惟查，出席、到場之契約義務非僅存在於僱傭契約，於委任契約中為完成委任事務亦常要求受任人為工作所需出席、到場；且上訴人每次出勤所領取者係車馬費，並非薪資，有聘用契約明文可按，倘上訴人未依約於排定期日到場，自無往返之交通支出可言，則將未到場之該日車馬費扣繳，亦符常情，至須刷上、下班卡之義務，既做為上訴人準時出勤與否，並據為核發車馬費之依據，要難僅以上訴人須刷上、下班卡，即謂兩造間之系爭契約屬勞動契約關係。又上訴人並無固定到勤時間，僅須每周至少上班乙次（4小時），並由上訴人自行選擇時段，對上訴人上班時間之束縛程度甚低；至於有團練、演出或會議時，上訴人雖需遵期到場，然此乃因劇團表演活動及會議均屬於團體行為，需各方人員配合始能齊力進行並完成，自有約定準時出席及到場之必要，尚難遽此即謂兩造所簽訂之系爭契約屬於勞務契約中之僱傭契約。再者，上訴人曾在系爭契約聘用期間發生無法出勤而由他人協助執行工作內容乙情，有國立國光劇團94年5月19日演出組組務會議紀錄：「6月12日演出【白蛇傳】，主排朱錦榮表示該檔期正逢文化大學赴日演出訪問，故【白蛇傳】演練擬請 張義奎 協助案」之議題三在卷可按（見原審卷第55頁），可知系爭契約並未約定非不可使用代理人，與一般僱傭契約均需受僱人親自履行，不得使用代理人，若需告假，應以「休假」、「公假」、「事假」等假別處理之情形有別，益徵兩造間所簽訂之系爭契約應屬委任契約之性質。至上訴人主張其曾在94年5月19日中午12時55分之劇團演出組組務會議準時到場，卻遭該會議紀錄記載「朱錦榮（12時55分遲到）」（見原審卷第55頁），並對上訴人作違規紀錄罰款1,000元，可見上訴人對被上訴人具有從屬性云云，除經被上訴人否認外，上訴人復未能提出具體事證以實其說，自難採為有利於上訴人之認定。況上訴人並不否認於上開會議前1日即94年5月18日下午排練戲碼時未到，而被上訴人除依約扣繳上訴人1,000元車馬費外，並未對上訴人有何未出勤之曠職懲戒，亦與一般僱傭契約對受僱人之曠職均訂有處分規範之情形有異。準此，依兩造所約定之工作內容，上訴人在時間方面既可彈性運用，且勞務提供方式亦可依其本身之戲劇專業及經驗自由發揮，不受被上訴人之影響，倘有無法出勤時亦可另行安排他人代理其工作職務，顯見上訴人對被上訴人並無人格上之從屬性。
㈣又上訴人曾於98年2月23日出具書面表示「朱錦榮於98年4月
1日起，希望改變工作項目，排練指導，任務繁紛，恐力有未逮，冀望一己之專『淨角行當』奉獻團方。」等語（見原審卷第255頁），向被上訴人表示希自98年4月1日起將受託事務限於「淨行演員」之指導工作，不再擔任排練指導，主動將原工作內容加以減縮，與一般僱傭契約受僱人均需依僱用人之指示執行職務，不得任意改變工作內容之情形亦有悖。則無論上訴人係基於何種原因出具上開書面，上開書面既係上訴人基於自由意識所為，足認上訴人對其職務安排具有相當之決定空間，非屬機械式地接受雇主之安排，益徵上訴人並未納入被上訴人之組織體系內。且上訴人自92年起即擔任文化大學中國戲劇系正式專任教師乙職，有上訴人之簡介在卷可稽（見原審卷第57-61頁），依被上訴人所提中國文化大學中國戲劇系有關上訴人簡介資料之演出/指導/主排劇目項下內容可知，在兩造簽訂系爭契約期間，上訴人除從事被上訴人所屬劇目之排演資歷外，同時期尚有多項與被上訴人無關之資歷如下：「2008年12月慶祝新竹都城隍爺260週年誕辰國劇公演《雙姣奇緣》，飾 劉謹 」、「2008年10月財團法人佳音廣播電台《一把金鑰匙》，忠孝節義劇組藝術總監」、「2008年9月大學戲劇系聯演中國戲劇學系劇目《新董生 李氏 》，藝術總監、導演」、「2008年6月財團法人 魏海敏 京劇藝術文教基金會魏海敏古典劇場《生死恨》、《狀元媒》、《鎖麟囊》、《坐樓殺惜》，排練指導」、「2008年6月九十六學年度中文系京劇公演冠蓋京華，指導排練老師」、「2008年5月韻清樂舞劇團2008風華再現黃梅戲《梁山伯與 祝英台 》，導演兼演員」、「2008年4-5月台北曲藝團2008年春季公演，演員」、「2008年4月台灣崑劇團2008崑劇名家匯演美意嫻情，演員」等資歷（見原審卷第57-61頁），其性質與本件兩造間所簽訂系爭契約之工作內容相似，顯見上訴人亦以其戲劇技能投入其他傳統技藝表演，並未納入被上訴人之組織體系甚明。
㈤另上訴人主張依86至88年度聘用契約之工作內容，係要求上
訴人於聘用期間擔任被上訴人「指定之排練指導工作」、89年度則約定上訴人負責「主排工作、演出工作及其他臨時交辦事項」，94年度則約定上訴人之工作為「主排、演出及其它臨時交辦事項。研擬提出『團員練功、調嗓、影帶觀摩』及『導演計畫』之規劃報告。」、95年4月1日至95年6月30日聘用契約之工作內容則為「執行『斐艷玲演京劇』公演之排練規劃，包括撰寫排練工作計畫、參與製作會議、協調演練行程、研擬演出人員派遣等及執行所主排場次之演練工作及其他臨時交辦事項。各項推廣、臨時邀演節目主排。出席會議業務諮詢。」、99年1月1日至3月31日聘用契約之工作內容為：「⒈淨行演員平日之指導執行及各項公演、邀約之演出工作。⒉教育推廣及其他臨時交辦事項。⒊其他臨時交辦事項。」、101年1月1日至6月30日聘用契約之工作內容為淨行演員之指導及其他臨時交辦事項（第1條），並約定需依被上訴人所訂排練表行程，來團擔任淨行演員之指導工作，並於指導當日填報指導日誌（第4條），且約定上訴人願接受被上訴人工作上之指派調遣，遵守被上訴人相關規定，如於聘用期滿前先行離職時，應於1個月前提出申請，且辦妥離職手續後，始得離職（第8條）。顯見上訴人於98年4月1日改變工作項目前，均須負責被上訴人所指定之指導排練、演出、出席會議業務諮詢及臨時交辦事項等工作；98年4月1日後則應被上訴人要求，由主排調遣為僅擔任淨行演員之指導、參與演出之工作，需於指導當日填報指導日誌，並接受被上訴人之指派調遣，不得拒絕，若未按被上訴人指示，將承受失去工作或賠償損失之風險，足見上訴人自始即受被上訴人指揮與規範云云。然查，上開就系爭契約有關「指派調遣」等語，用語上雖具有強制性、從屬性之外觀，惟實質上均係針對兩造所簽訂之系爭契約，進行具體工作事務之規劃約定，藉由上訴人之專業技能，安排上訴人進行適才指導及演出，上訴人仍得依其專才就其與被上訴人約定之工作內容，本其專業判斷，進行指導排練等工作；至於由何人擔任年度公演戲碼各擔綱角色，被上訴人在規劃年度演出戲碼時既決定與何人簽訂聘用契約，其決定權自屬被上訴人，而填報指導日誌，乃屬回報指導、排練等交辦事項，且倘需期滿前離職應先行提出申請，亦屬事理之常，尚難據此即認上訴人排練指導之「方式」及「內容」均需依被上訴人之指示為之，而即屬無任何裁量自主性存在之僱傭契約性質。
㈥至上訴人固提出88年華夏綜藝訪問團節目表、簽文及加州中
國表演藝術學院信函等影本（見原審卷第82-86頁），主張加州中國表演藝術學院、財團法人中央廣播電台、國立台灣戲曲學院、財團法人魏海敏京劇藝術文教基金會、韻清樂舞劇團等單位，曾在上訴人任職期間，主動向被上訴人邀請上訴人對外演出，足見在經濟上及組織上，上訴人對被上訴人具有從屬性云云。然查，上訴人與被上訴人所簽訂系爭契約之性質為何，需依系爭契約之實質約定內容加以判斷，尚難僅憑其他機關或演出團體對上訴人之表演邀約，係透過發函予被上訴人之方式為之，即謂兩造間具有組織上之從屬關係；況上開劇團或表演單位之來函邀約，亦未見上訴人提出被上訴人曾為否准之意思表示，足徵上開劇團或表演單位縱曾向被上訴人函知邀請上訴人參與表演事宜，應係先與上訴人洽商演出時間後，在不與被上訴人原訂年度公演排練時間相衝突情形下，禮貌性通知被上訴人欲邀請上訴人參與演出，自難據以即認兩造間具有組織上之從屬性。
㈦綜上，上訴人在被上訴人所屬劇團先後擔任排練指導及淨行
演員指導，既係本於兩造間所簽訂之系爭契約而為一定事務之處理，並在被上訴人授權範圍內，上訴人可自行裁量決定指導及排練之方式，以完成年度公演之委任目的，與被上訴人間自不具有人格上、經濟上或組織上之從屬性，且亦未限制上訴人得使用代理人代為履行等情，均與僱傭契約僅單純提供勞務，無任何自由裁量餘地之情形有異，顯見系爭契約之性質應屬委任契約無訛。
五、綜上所述，本件兩造所簽訂之系爭契約既屬委任契約，自無勞基法之適用，則被上訴人於101年6月30日聘用契約期滿後不再聘用上訴人，於法並無不合。故上訴人以被上訴人未依勞基法規定終止系爭契約，認兩造間之勞動契約繼續存在，並以被上訴人不依約給付工作報酬為由，依勞基法第14條第1項第5款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，請求被上訴人給付預告工資2萬5,000元、特休工資20萬4,352元、資遣費42萬0,833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原審據此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月30日
勞工法庭
審判長法官陳靜芬
法官蔡政哲法官林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年7月1日
書記官林敬傑