裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第1542號民事判決
裁判日期：民國97年05月02日
裁判案由：履行合約
台灣台北地方法院民事判決原告丙○○○訴訟代理人甲○○
廖年盛 律師被告乙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求履行合約事件，本院於中華民國97年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張及聲明如下：
(一)原告及訴外人 黃坤 藤、 黃坤來 於民國82年2月7日提供所有之桃園縣八德市510-1、510-2、501-11地號3筆土地，與被告（即承建人）簽定合建契約書，約定①501-11地號上合建之房屋由訴外人 黃坤藤 與被告對分各分得二分之一，②510-1、510-2地號土地上合建之房屋，則由訴外人黃坤來與被告共同擔任承建人，各出資一半，兩造各可分得四分之一，黃坤來則分得二分之一。又因510-1、510-2地號土地未臨道路，被告及訴外人黃坤來另於82年7月15日與訴外人即地主 邱明崇 簽訂合建契約書，由被告及黃坤來擔任建方，由邱明崇提供同地段510-16地號之部份土地（分割出510-83地號）併入510-1、510-2地號土地之合建，約定由邱明崇分得A棟，而合建之510-1、510-2、510-83地號3筆土地上，共興建13棟房屋，其中除門牌號碼為八德市○○路○○○號之房屋由訴外人邱明崇依其合建契約分得後登記在其配偶訴外人 楊阿鴦 名下外，其餘編號B-M之12棟房屋，則屬於兩造及黃坤來間合建契約依立體對分所約定分配之房屋。
(二)而前揭編號B至M棟之12棟房屋中，其中B棟至D棟等3棟屬於同一棟列，價值最高；E至H棟等4棟屬同一棟列，價值中等；I至M棟共5棟屬同一棟列，價值較低。故本來約定為：B至D棟3棟房屋中，由訴外人黃坤來獨自取得B棟，至C、D兩棟，則由原告、被告各享有八分之三權利，黃坤來各享有四分之一權利，若有預售出去，依前述比例分配價金。而E至H等4棟房屋中，由被告分得E棟，原告分得G棟，黃坤來取得F、H棟。又I至M棟等5棟房屋中，則由黃坤來分配K、J棟，原告取得L棟，被告取得I棟，剩餘之M棟，則由黃坤來享有二分之一之權利，原告與被告各享有四分之一權利，若預售出去則依前述比例分配價金。
(三)詎被告於尚未領得建造執照之前，因資金需求，而將其分得之E棟售出，而其分得之I棟因一時無法預售出去，在徵得原告同意售後，將原告分得之G棟先讓其於83年1月14日出售，所售得價金新台幣（下同）7,200,000元，先借其運用，待I棟出售後再結算補貼原告，被告並於83年5月10日申請建造執照時，自行暫將其原受分配之I棟起造人登記為原告，相當於被告向原告借款7,200,000元，而以該屋作為擔保。俟房屋興建完成後，I棟仍未能售出，被告未返還原告7,200,000元，即於請領使用執照前自行將I棟起造人變更為甲○○（原告之子），將該屋產權登記於甲○○名下，然I棟之價值遠低於G棟，嗣被告又一直拒不結算補貼差價給原告，原告乃於89年5月間以4,200,000元出售該屋，經抵償結果，被告尚應返還原告3,000,000元。至於C、D、M棟，其中D棟已於83年5月29日以10,400,000元出售，所得價款除由訴外人黃坤來分得一半外，另一半5,200,000元應由兩造平分，由原告分得2,600,000元，但被告未分給原告；其中M棟業於83年6月6日以6,500,000元出售，所得價款除由黃坤來分得一半外，另一半3,250,000元，應由兩造平分，原告應分得1,625,000元，但被告亦未分給原告；至於C棟部分，因訴外人黃坤來已就D棟之出售價格分得一半，而不得再就該屋主張權利，應由原告與被告各享有二分之一權利，該屋於興建完工後並未出售，卻登記在被告名下，被告應將該房地之二分之一產權分配給原告。而該G棟房屋，依合建契約第3條約定應分配給原告，由被告借去出售取得價金7,200,000元，等同於向原告借款7,200,000元，經扣抵原告出售被告提供擔保之E棟房屋所得價金4,200,000元後，相差之3,000,000元，被告應返還原告。至於D、M棟均已出售他人，被告無法依比例分配予原告，應賠償原告損失4,225,000元；而C棟部分，被告應將其權利範圍二分之一移轉登記給原告，且因被告未依約履行完畢，原告尚保留被告之合建保證金100,000元。綜上所述，於扣除保證金100,000元後，被告尚應給付原告7,125,000元（計算式：
3,000,000＋2,600,000＋1,625,000－100,000=7,125,000）及將C棟之房地所有權之權利範圍二分之一移轉給原告。惟被告均不予置理，故爰依合建契約提起本件訴訟。
(四)原告之聲明：⒈被告應給付原告7,125,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
⒉被告應將其所有如附表所示之建物、土地所有權權利範圍各二分之一移轉給原告。
⒊就上開聲明第一項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯及聲明如下：
(一)原告與訴外人黃坤藤、黃坤來於82年2月7日與被告簽訂第1份合建契約，原告另於82年7月15日與訴外人黃坤來、邱明崇、被告於簽訂第2份合建契約，而第2份合建契約係由地主黃坤來、原告、邱明崇提供土地，由黃坤來及被告出資興建。依第2份合建契約第3條約定，訴外人邱明崇分得A棟，訴外人黃坤來分得D、I棟，原告分得E、J棟，承建人原告及黃坤來再分得B、C、F、G、H、K棟。另承建人黃坤來及原告，除地主保留戶A、1、L、K、J棟外，其餘均委託房屋仲介預售，而未預售之B、C棟則交還承建人，由黃坤來之子 黃昱凌 及被告各分得一棟，且原告之子甲○○分得之I棟已自行出售，L棟亦在出租中，故依系爭第2份合建契約第3條、第11條、第13條第24條約定，足證原告當時已同意並提出土地所有權狀、印鑑證明、印章等相關證件，由代書辦理土地合併、分割登記等事宜，並向建築師申請建築執照、使用執照，原告自始同意且選定分配I、L棟建屋，原告對於E、J棟，當然無權分配與處理。
(二)又依第1份合建契約第9條約定，若原告與黃坤來因其提供土地不足單獨建造，該合建契約即當然失效。而原告一再以該無效之契約對被告提出無理之要求，並自行設計分配建屋比例，顯已無視契約之約定，強行要求不應得之報酬，原告以失效契約作為請求被告履行契約之依據，原告之訴顯無理由。
(三)被告之聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本院得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張其與訴外人黃坤來於82年間就系爭510-1、510-2地號土地與被告合建房屋，兩造各可分得四分之一之房屋或房屋價金，訴外人黃坤來則分得二分之一之房屋或房屋價金等情，業據其提出82年2月7日合建契約書影本1件為證（見本院卷第8頁至第17頁、第84頁至第89頁），並依前揭合建契約書第3條約定為請求權基礎而提起本件訴訟。而被告就上開合建契約書形式上之真正固不予爭執，惟抗辯該契約書之內容有第9條之約定失效事由，且兩造業已另簽訂第2份合建契約等語。則參之上開說明，原告自應就其前揭主張之內容負舉證之責。
(二)經查：⒈本件兩造原於82年2月7日簽訂合建契約書，該契約書之前言
載明：（因訴外人黃坤藤與被告合建部分與本件兩造間之爭執無涉，故以下證物內容不予論列）地主方係黃坤來及 黃豐益 （丙○○○即本件原告之代表方），承建人方則為被告乙○○；第3條約定則載明：地主黃坤來、黃豐益（即原告代表方）分得系爭510-1、510-2地號土地上之房屋立體對分，承建人即被告就系爭510-1、510-2地號土地上之房屋亦立體對分，此有原告所提出之前揭合建契約書影本在卷可憑（見本院卷第85頁）。是由上開合建契約書內容所示，就系爭510-1、510-2地號土地上之合建房屋，兩造原本約定由地主
黃坤來與原告分得二分之一，由被告分得二分之一。故原告本件原告就合建房屋主張之分配比例，已與其提出之合建契約書內容不符。
⒉而原告主張：承建人方除被告外，尚包括訴外人黃坤來之事
實，固為被告所不爭執。然本件兩造所爭執之系爭合建13棟房屋，除坐落系爭510-1、510-22筆土地外，尚坐落由訴外人邱明崇所提供之510-83地號土地上之事實，亦為兩造所不爭執，並經本院調閱系爭合建房屋之建築執照及使用執照卷宗查明屬實，並有桃園縣政府96年6月12日府工建字第0960192809號函及系爭合建房屋之建築執照及使用執照影本各1件附卷可佐（見本院第196頁及卷附之系爭房屋建築執照及使用執照相關資料卷宗及本院卷第73頁、第74頁）。則因訴外人邱明崇亦提供土地供系爭合建案使用，故系爭合建建物之合理分配方案即應將訴外人邱明崇納入。從而，被告抗辯：因原告與黃坤來所提供之土地不足以單獨建造房屋（尚應將訴外人邱明崇提供之土地一併納入始得合建房屋），依合建契約書第9條所載：「…如非乙方（指被告）之因素而無法領得建築執照時，本約自然失效…」之約定內容，原告依失效之契約主張分配比例，顯屬有誤等語，即非無據。
⒊再者，①依系爭房屋建築執照所載之「起造人編號」，原告
列名編號「Ｉ」，原告之子甲○○列名編號「Ｌ」；②依系爭房屋建築執照所附變更後之起造人名冊及使用執照所載「起造人編號」，原告之子甲○○之編號變更為「Ｉ」，原告之編號則變更為「Ｌ」，此有前揭本院調借之系爭合建房屋之建築執照及使用執照卷宗資料附卷可查。換言之，系爭合建房屋之起造人不論變更前或變更後，原告之地主方均係列名編號「Ｉ」與編號「Ｌ」，與其實際所受分配之合建房屋編號並無不同。
⒋原告雖主張：兩造原本約定編號C、D兩棟房屋由原告、被告
各享有八分之三權利，訴外人黃坤來各享有四分之一權利，由被告分得E棟及Ｉ棟，原告分得G棟及L棟，M棟則由黃坤來享有二分之一之權利，原告與被告各享有四分之一權利；惟被告於尚未領得建造執照之前，因資金需求，而在徵得原告同意售後，將原告分得之G棟先讓其出售，所售得價金先借其運用，待I棟出售後再結算補貼原告，被告並於申請建造執照時自行暫將其原受分配之I棟起造人登記為原告，嗣並於請領使用執照前自行將I棟起造人變更為原告之子甲○○名下等語，惟並未舉證以實其說，難認為真實。
⒌至訴外人黃坤來雖於96年9月13日本院審理時陳稱：「…（
後來房屋有無分給原告丙○○○？）Ｌ、Ｉ、Ｅ、Ｇ這4間應該是被告和原告去分的，後來被告把Ｅ、Ｇ賣掉得款，剩下Ｌ、Ｉ價值比較不好的才給原告。」等語（見本院卷第287頁之言詞辯論筆錄）。惟：
①訴外人黃坤來於96年9月13日同日作證時亦陳稱：「…（
系爭合建時有無談好如何分房子？）有的，即如繪製圖所示（庭呈繪製圖1份…）地主（黃坤來、原告丙○○○）與建方（黃坤來、被告乙○○）對分。」等語（本院卷第286頁背面之言詞辯論筆錄）。而其所指雙方談妥之分配繪製圖亦載明原告分得「Ｌ」棟房屋，原告之子甲○○分得「Ｉ」棟房屋（見本院卷第289頁之繪製圖）。
②況訴外人黃坤來前於96年8月2日本院審理時亦陳稱：「…
（蓋好房屋之後，如何分配？）如庭呈之附圖。（房屋建好之後，是否有分給原告？）不清楚。…（合建契約書上寫丙○○○分得Ｆ、Ｉ兩棟房屋否？）我只知道丙○○○是分我今天庭呈附圖「丙○○○」和「甲○○」部份。…（其他有賣掉的房屋現金要如何分？你是否清楚？）其中有另外一戶賣現金的，也是我和被告一人一半，至於被告部分是否要給原告，我不清楚。原告就是分附圖上所標示的那兩戶。」等語（見本院卷第252頁、第253頁之言詞辯論筆錄）。
綜上以觀，可知訴外人黃坤來於96年8月2日及96年9月13日於本院審理時所為之證述內容，或陳稱不清楚合建房屋分配詳情，或證述內容前後矛盾，實不足為有利原告主張之依據。
(三)承前所述，本件原告所提出之證物或所引證人之證言既均不足以證明其所主張之事實，則依首開說明，本件原告之訴即應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年5月2日
民事第二庭法官黃蓓蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月2日
書記官賴敏慧