裁判字號：臺灣高等法院89年上字第793號民事判決
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第七九三號
上訴人甲○○○訴訟代理人 連炎昌 律師被上訴人乙○○○住台北縣三重市○○街○○○號訴訟代理人 吳慶隆 律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二日台灣板橋地方法院八十八年度訴字第二二四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、系爭保證書未依約定方式作成，難認已成立生效，上訴人不須負保證責任：按法律行為，不依法定方式者，依民法第七十三條之規定自屬無效。若契約當事人特別約定，締結契約必須一定方式者，乃以方式為契約成立之要件，在方式未完成以前，依民法第一百六十六條之規定，推定其契約為不成立。查系爭保證書明文記載：「上列內容需經其所述人員簽名屬實，否則視同無效。」，其中文內所指「所述人員」，包括原債務人、第二債務人、見証人及債權人共四人。故本件保證書契約當事人特別約定，締結契約必須經原債務人、第二債務人、見証人及債權人四人簽名，為保證書契約成立之要件，在該方式未完成以前，依民法第一百六十六條之規定，推定其保證書契約為不成立。經查該保證書並無原債務人之簽名，自屬無效，從而，上訴人不須負保證責任。
二、上訴人確係受被上訴人之脅迫始為意思表示簽下系爭保證書：被上訴人確曾分別於八十八年四月十五日及六月二日晚間九時許，率眾至上訴人住宅，連續惡言恐嚇要脅逼迫上訴人代第三人 黃春德 償還其所積欠之系爭借款並於保證書上簽名按指印，且被上訴人施行前開脅迫行為時，分別有證人 謝政彥 及 謝麗君 在場，並經臺灣板橋地方法院八十八年度自字第四二三號詐欺、反訴誣告及妨害自由案件中，分別訊問證人謝政彥及謝麗君，證明屬實。
三、被上訴人以對待上訴人之同一手法，脅迫第三人黃春德簽立切結書：第三人黃春德於台灣板橋地方法院八十八年度自字第四二三號詐欺案件陳稱：「被上訴人（指本案被上訴人乙○○○）竟夥同數人要脅上訴人（指第三人黃春德）改為每月必需償還新台幣貳萬元整，並再重新簽立借據，如不實現，揚言欲對上訴人家人不利‧‧‧」，被上訴人對黃春德所施用逼債手法，與其對待上訴人之手法，如出一轍，均係夥同數人要脅、揚言欲對家人不利、命被害人書寫並簽立字據等等。況且，第三人黃春德因受恐嚇脅迫而而不敢出庭應訊，上訴人身為女子，又如何能不心生恐懼？原審判決僅以「他們說不簽即不走」，認定被上訴人之行為並未該當民法第九十二條所稱脅迫之構成要件，未考慮證人之全部證詞及客觀情形而為論據，另有違經驗法則，應予廢棄。
四、按上訴人並非系爭借貸關係之借款人，並無清償或保證該債務之義務。且查上訴人係於八十八年六月二日簽立系爭保證書，而黃春德所簽發面額九十萬元交由被上訴人收執之支票，屆期經被上訴人於八十六年六月二十一日持往提示遭退票未獲兌現，有退票理由單為憑，該支票在上訴人簽立系爭保證書之前即已遭退票，黃春德之債信全失，上訴人不可能為黃春德之債務任保證人。況且，上訴人曾於八十六年間對黃春德提起偽造文書等刑事訴訟及附帶民事訴訟，請求其給付五百五十三萬元，衡情論理，上訴人亦絕不可能為黃春德之債務任保證人。黃春德於八十九年六月十三日在台灣板橋地方法院八十八年度自字第四二三號詐欺案件受訊問時亦陳稱上訴人「幫他借錢沒拿好處」，亦足證上訴人簽立系爭保證書與常理不符，除未獲有任何對價外，且未受主債務人黃春德之委任，全係遭被上訴人脅迫所致。
五、上訴人確係受被上訴人之脅迫始簽下該保證書，上訴人已有撤銷該保證契約之意思表示：上訴人於原審八十九年三月十五日所提答辯狀中已陳明被上訴人曾於八十八年四月十五日及同年六月二日率眾力闖上訴人住宅，惡言恐嚇要脅逼迫本人簽立保證書；黃春德向上訴人借貸金額達新台幣七百五十萬元，上訴人無理由更無義務去承擔黃春德所積欠之債務。證人謝麗君八十九年五月十九日於原審審理時亦證稱確係被逼迫簽立該保證書。原審判決僅以「他們說不簽即不走」，認定被上訴人之行為並未該當民法第九十二條所稱脅迫之構成要件，未考慮證人之全部證詞及客觀情形而為論據，已有率斷之嫌。且依民法第九十八條之規定，解釋意思表示應探求當事人之真意，上訴人於受前述脅迫後一年內之歷次被上訴人在場之原審審理中，一再表明上訴人確係受被上訴人之脅迫始簽下該保證書，已為撤銷該保證書之意思表示，詎原審判決漠視上訴人之意思表示，認定簽下該保證書之意思表示未經撤銷，仍非無效，原審判決自有違誤。
六、查被上訴人係基於侵權行為而對上訴人取得債權，其行為已該當刑法第三百零四條之強制罪及第三百零五條之恐嚇危害安全罪二罪之構成要件，並已故意不法侵害上訴人之自由，故退萬步言之，縱使該保證書有效成立且未經撤銷，上訴人亦得依民法第一百九十八條之規定，拒絕履行本件債務。最高法院二十八年上字第一二八二號著有判例。
七、原審法院未依職權援用先訴抗辯權而為附條件之判決，顯然違法，應予廢棄：按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條定有明文，此即所謂保證人之「先訴抗辯權」。且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張先訴抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將被上訴人其餘之訴駁回。
被上訴人稱「原債務人早已逃逸無蹤，迄今仍未依其切結書內容清償被上訴人債務，原審法院於八十九年三月十五日‧‧‧勸諭被上訴人撤回對黃春德之訴訟」，而謂上訴人不得主張先訴抗辯權云云，亦屬無理，概黃春德如確已逃逸無蹤，依訴訟實務，被上訴人本得聲請公示送達、一造辯論而為判決，被上訴人反而無故撤回對黃春德部分之訴，與經驗法則不符，其間顯有隱情。
蓋查黃春德因恐被上訴人對其家人不利，更耽心碰面遭及危險，而不敢於原審民事訴訟事件出庭應訊，已如前述，惟其嗣後已分別於八十九年五月十七日及同年六月十三日就台灣板橋地方法院八十八年度自字第四二三號詐欺案件及反訴案件出庭應訊，具結供證，可見被上訴人與黃春德可私底下再談，其向黃春德請求並未發生困難，且被上訴人亦未證明黃春德之財產如何不足清償其債務，則被上訴人主張依民法第第七百四十六條第二款及第四款，認為上訴人不得主張先訴抗辯權云云，顯屬無理，故本件系爭保證書縱使有效，亦為一般保證契約。
八、上訴人於八十年八月間委託黃春德代為辦理銀行貸款事後，黃春德未歸還房地權狀，並偽稱房地權狀寄放在銀行保管，卻私自冒名向民間借貸抵押二胎、三胎、四胎等，讓上訴人背負龐大債務，以致房屋被執賣清償，上訴人為此向黃春德提起偽造文書、詐欺、背信等罪已如前述，上訴人為本案之被害人，被上訴人以誠信相質疑，徒逞口舌之快，有失公道。
九、查主債務人黃春德與被上訴人所簽訂切結書中明文記載：「‧‧‧切結人（指黃春德）于民國八十八年十月十五日起每月以新台幣貳萬元正分期至償還畢止‧‧‧」，則被上訴人於八十八年七月八日向原審聲請支付命令時，因原債務尚未屆清償期，並無主債務人不履行債務之情事，縱然認為上開保證書並非無效，上訴人亦無須代主債務人負履行責任。
十、縱然認為上開保證書並非無效，且自民國八十八年十月十五日起迄今，系爭部分債務已屆清償期，上訴人亦得依民法第七百五十三條規定，以本訴狀催告被上訴人，其應自本訴狀送達之日起一個月內向主債務人黃春德為審判上之請求，否則上訴人免保證責任，而原審判決命上訴人給付借款，即於法不合，應予廢棄。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、經查，訴外人黃春德為代書，上訴人則受僱於黃春德，黃春德先後透過上訴人於八十六年二月二十一日及同年四月二十三日各向被上訴人借款九十萬元及八十八萬元，合計一百七十萬元。詎黃春德所交付供清償借款之支票，屆期提示均未兌現，期間除陸續清償十三萬元外，餘款一百五十七萬元屢經催討均未清償。嗣黃春德於八十八年五月二十日書立切結書保證分期償債，惟並未再為任何清償，上訴人遂同意書立保證書保證：如債務人黃春德未依切結書內容履行債務，由上訴人無條件償還其債務款項。被上訴人 爰依 連帶保證契約關係請求上訴人清償本件借款及遲延利息，此有切結書、保證書各一紙及支票二紙、退票理由單一紙附卷可稽，並為上訴人所不爭執，此等情亦經原審調查結果，可信為真正。從而被上訴人本於保證契約關係，請求上訴人給付本件借款一百五十七萬元及其利息應有理由。上訴人猶主張伊係遭脅迫而簽立保證書云云為辯，然此已為被上訴人所否認在案，原審法院並認上訴人之抗辯無理由，是上訴人猶執前詞據以上訴抗辯，顯無理由。
二、又查，本件保證書雙方當事人，並未約定以經原債務人黃春德簽名始生效力，且黃春德已簽立切結書，殊無再要黃春德簽署始生效力之必要。況保證者乃當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任，民法第七百三十九條定有明文，殊無以主債務人簽署同意更無以保證人獲得任何利益始生效力之規定，而上訴人已自認保證書為伊所簽署，自已符合經其本人簽名屬實，否則無效之文義，上訴人認須經黃春德簽署始生效力，或見證人非法律專門人員等語，顯係故意曲解文義，臨訟推諉卸責罷了！再者本件保證書已為上訴人親自簽名按指印屬實，即無任何無效之情，況保證債務乃保證人與債權人之關係，並無以主債務人簽名始生效力之規定，已如前述，是縱若本件保證書無原債務人黃春德之簽名，亦不影響上訴人簽名之效力。而本件保證書，亦無約定須「全部」人員簽名始生效力之約定，由保證書之文義亦僅得解釋對簽名之人始生效力，上訴人故意曲解文義謂本件保證書欠缺民法第一百六十六條之約定方式，殊屬推卸責任之詞，誠不足採信。
三、被上訴人否認對上訴人有何脅迫簽署保證書或有何侵權行為之情，況該保證書為上訴人之女謝麗君所書寫，伊非三歲小孩，怎反謂被上訴人脅迫之？其為迴護其親屬逃避法律責任，乃情理之常，況且上訴人亦無法舉證以實其說有何侵權行為，其等早不告晚不告，卻於其敗訴後今始反誣告被上訴人誣告妨害自由等罪嫌，其欲脫免其保證責任，意圖十分明顯，上訴人再為狀聲請傳訊證人謝政彥、謝麗君等亦不能證明有脅迫或侵權行為之事實，因為伊等皆為上訴人之至親，上訴人於八十八年六月二日簽署本件保證書時，謝政彥又不在場，今日之保證書又不是於八十八年四月十五日簽署，證人又能證明八十八年六月二日發生了什麼事？而且其間已近二個月，有何因果牽連？另證人謝麗君為上訴人簽擬本件保證書，竟事後推諉，其上訴人之母親為脫免其應負之責任，不會相互迴護？況且謝麗君早於原審法院到庭證述十分明確，本案並無上訴人所言脅迫之事，原審更於理由中詳細論述，其證詞尚有不可採之情，上訴人再為狀聲請伊到庭證述，其待證之事實均屬一致，顯無任何證據能力及證明力可言，殊無再傳訊之必要！被上訴人亦不同意其以書狀於庭外代為陳述。
四、再查，上訴人確於本件保證書內簽署，其保證書內容明確表示「無條件償還其債務款項」；「並放棄對其債權人（即被上訴人）追溯之權利」，依舉重明輕之法則，既不追溯（應為追訴之意），何得再提出民法第七百四十五條之「先訴抗辯權」？況原債務人早已逃逸無蹤，迄今仍未依其切結書內容清償被上訴人債務，原審法院於八十九年三月十五日之言詞辯論筆錄中即調查甚清，且因黃春德送達文書無著，原審因此勸諭被上訴人撤回對黃春德之訴訟，有該筆錄可證，並有該送達回證、戶籍謄本附於原審卷可稽，核與民法第七百四十六條第二款「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求發生困難者」，及第四款「主債務人之財產不足清償其債務者」相符，上訴人自不得主張先訴抗辯權亦十分明確，另外，上訴人更於簽署本件保證書後於八十八年六月八日惡意將其所有之座落「台北縣三重市○○街○○○巷○○號三樓」之房屋出售予訴外人 林碧珍 ，並脫產殆盡，使被上訴人將來求償勢無著落，足見上訴人顯非誠信之人，因此被上訴人依據其所為之保證書向其求償，屬有理由！理由
一、本件被上訴人起訴主張，訴外人黃春德為代書，上訴人則受僱於黃春德，黃春德先後透過上訴人或自行於八十六年二月二十一日及同年四月二十三日各向被上訴人借款九十萬元及八十萬元，合計一百七十萬元。詎黃春德所交付供清償借款之支票，屆期提示均未兌現，期間除陸續清償十三萬元外，餘款一百五十七萬元經屢催均未清償。嗣黃春德於八十八年五月二十日書立切結書保證分期償債，惟並未再為任何清償，上訴人遂同意書立保證書保證：如債務人黃春德未依切結書內容履行債務，由上訴人無條件償還其債務款項。因而本於連帶保證契約關係請求上訴人清償借款及遲延利息，求為令上訴人給付一百五十七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：上訴人僅代轉交系爭借款其中九十萬元予黃春德，其餘八十萬元，則由被上訴人自行交付，本件借款與上訴人無關。被上訴人於向黃春德催索清償系爭借款未果，乃率眾至上訴人住處，脅迫上訴人簽立保證書，上訴人已有撤銷該保證契約之意思表示，系爭保證書未依約定方式作成，難認已成立生效，上訴人不須負保證責任。且被上訴人因侵權行為而取得之債權，上訴人亦得依民法第一百九十八條之規定，拒絕履行該保證債務；且黃春德亦向上訴人借款，上訴人為受害人並無理由去承擔黃春德之債務，被上訴人以非法手段所取得之證據，與常理明顯相背，原審法院未依職權援用先訴抗辯權而為附條件之判決，顯然違法，應予廢棄等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張：黃春德向被上訴人借款一百七十萬元，而所交付供清償之支票未獲兌現，迄尚餘一百五十七萬元未清償；上訴人於八十八年六月二日書立保證書同意如黃春德未能依切結書（八十八年五月二十日簽立）內容還款，由上訴人無條件代其清償；黃春德迄未依切結書內容還款等情，業據提出切結書、保證書各一紙及支票二紙、退票理由單一紙為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人雖辯稱：上訴人係遭脅迫而簽立保證書，與常理不符，除未獲有任何對價外，且未受主債務人黃春德之委任，全係遭被上訴人脅迫所致。且被上訴人因侵權行為而取得之債權，上訴人亦得依民法第一百九十八條之規定，拒絕履行該保證債務云云，然為被上訴人所否認，另主張：上訴人是自願代黃春德還款等情。經依上訴人聲請傳訊證人謝麗君證稱：保證書內容是我寫的，那是被上訴人帶一群人到我家脅迫我媽媽寫的，約四、五個人在樓上，還有一些人在樓下，來的人說如果不寫，他們不走：：：他們不走，我媽媽才簽等語。縱信證人前開所述屬實，所指「他們說不簽即不走」，是否該當民法第九十二條所稱「脅迫」之要件（脅迫係指故意預告危害，使他人發生恐怖之心情，進而為不利於己，且本來不願為表示之意思表示），已有可議。且該保證書為上訴人之女謝麗君所書寫，謝麗君與上訴人非不知簽寫保證書之法律責任，仍予撰寫及簽名按指印，顯已同意負保證責任，自不能於嗣後反悔藉詞脫免。況上訴人對被上訴人反訴（自訴）誣告妨害自由等罪嫌，亦經台灣板橋地方法院判決無罪在案，有該院八十八年度自字第四二三號判決書在卷可證。上訴人又無法舉證以證明被上訴人有何侵權脅迫行為，上訴人執此抗辯，並非可採。
四、上訴人又辯稱：系爭保證書明文記載：「上列內容需經其所述人員簽名屬實，否則視同無效。」，其中文內所指「所述人員」，包括原債務人、第二債務人、見証人及債權人共四人。經查該保證書並無原債務人之簽名，自屬無效，從而，上訴人不須負保證責任云云。惟查：
㈠本件保證書雙方當事人，並未約定以經原債務人黃春德簽名始生效力，且黃春德
已簽立切結書，殊無再要黃春德簽署始生效力之必要。況保證者乃當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任，民法第七百三十九條定有明文，是以保證債務乃保證人與債權人之關係，並無以主債務人簽名始生效力更無以保證人獲得任何利益始生效力之規定，則本件保證書雖無原債務人黃春德之簽名，亦不影響保證人即上訴人簽名之效力。再者本件保證書亦無須「全部」人員簽名始生效力之約定，由保證書之文義，文內所指「所述人員」，應解釋為對當時在場商談協議，又於保證書上簽名之人始生效力，而上訴人已自認保證書為上訴人所簽署，自已符合「經其本人簽名屬實，否則無效」之文義，上訴人故意曲解謂本件保證書欠缺民法第一百六十六條之約定方式，認須經黃春德簽署始生效力，或上訴人未獲有任何對價，見證人非法律專門人員云云，顯係臨訟推諉卸責之詞，不足採信。
㈡又按「契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契
約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。」最高法院二八年滬上一一○號著有判例可稽。查保證契約本非要式行為，縱以口頭約定未以書面簽署，仍可有效成立。參以上述保證債務乃保證人與債權人之關係，並無以主債務人簽名始生效力之規定，而主債務人黃春德當時又已逃匿無蹤，於兩造簽署保證書時根本不在場，不可能簽名，足見保證書上「經其本人簽名屬實，否則無效」之文義，當事人真意係以保全契約之證據為目的，並非當做契約成立之要件，按上開判例意旨，即無適用民法第一百六十六條規定之餘地。上訴人執此抗辯，仍非可採。
五、上訴人上訴後另辯稱：原審法院未依職權援用先訴抗辯權而為附條件之判決，顯然違法，應予廢棄云云。惟按保證契約「當事人間如已特別約定主債務人屆期不履行，由保證人如數償還者，即應認為先訴抗辯權之拋棄，不得更為主張」最高法院三八年台上三○七號著有判決可稽。（見五南六法參照法令判解全書三二七頁)查上訴人於本件保證書內明確表示「無條件償還其債務款項」；「並放棄對其債權人（即被上訴人）追溯之權利」，依舉重明輕之法則及上開判例意旨，既無條件償還又不追溯（應為追訴之意），顯已拋棄，何得再提出民法第七百四十五條之「先訴抗辯權」？（關於新修正民法規定保證人權利不得預先拋棄，並不包含先訴抗辯權在內，立法理由中已有說明，併此敘明)況原債務人早已逃逸無蹤，迄今仍未依其切結書內容清償被上訴人債務，被上訴人亦已於本案中一併對主債務人黃春德起訴，原審法院於八十九年三月十五日之言詞辯論筆錄中即調查清楚，且因黃春德送達文書無著，原審因此勸諭被上訴人撤回對黃春德之訴訟，有該筆錄可證，並有該送達回證、戶籍謄本附於原審卷可稽，核與民法第七百四十六條第二款「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求發生困難者」，及第四款「主債務人之財產不足清償其債務者」相符，上訴人自不得主張先訴抗辯權亦十分明確，上訴人執此抗辯，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人既已簽名按指印同意書立保證書保證：如債務人黃春德未依切結書內容履行債務，由上訴人無條件償還其債務款項，自應負保證責任。從而，被上訴人本於保證契約關係，請求上訴人給付本件保證之借款一百五十七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年二月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認不影響本院上開論斷，毋庸再予論述。另上訴人再具狀聲請傳訊證人即其子、女謝政彥、謝麗君。惟查上訴人於八十八年六月二日簽署本件保證書時，謝政彥並不在場，為上訴人所自承，且謝麗君早於原審法院到庭證述十分明確，本院認無再傳訊之必要，均附此敘明
四、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法官吳欲君
法官陳博享法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月十五日
書記官吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。