裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第39號民事判決
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：拆屋還地
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第三九號
上訴人戊○
郭勝元 庚○○○丁○○共同訴訟代理人 郭惠吉 律師
黃玉桃 律師被上訴人乙○○住台北市○○區○○街○○巷○○號四樓
甲○○住台北市○○區○○○路○段○○○號四樓己○○○住台北市○○區○○街○○巷○○號四樓丙○○住台北市○○○路○段○○○號四樓共同訴訟代理人 謝曜焜 律師複代理人 陳欣儀 住台北市○○○路○段○○○號三樓右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十三日臺灣板橋地方法院八十六年度重訴字第二二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決不利於上訴人戊○、郭勝元、丁○○部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人庚○○○之上訴及其免為假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人庚○○○負擔百分之二十五，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，請准宣告上訴人等供擔保後，得免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人庚○○○占有使用之門牌編號三重市○○○路○○巷○○號房屋，係
其前手杜兩傳向土地所有人 李良秀 購買土地而興建。至上訴人戊○、郭勝元、丁○○占有使用之門牌編號三重市○○○路○○巷○○號、十九號、二一號房屋，則係其前手 林進塗 取得土地所有權人 李雲英 之同意而興建。上訴人並非無權占用系爭土地。且上訴人戊○、郭勝元、丁○○向前手所購買者，非僅為房屋而已，而係包含土地，而各該前手更向其前手或原始建造人林進塗所購買者亦非僅為房屋所有權，亦係包含土地部分。
㈡李良秀以自己名義與杜兩傳訂約，應屬代理其他繼承人所為之隱名代理，李雲英
其他繼承人於該三七一之一地號房地及三七一地號土地，歷經數次轉手，四十年來皆未曾提出任何異議或為任何權利之主張，已難辯稱其不知李良秀曾有代理渠等將房地出售之事，其既知情而不為反對之表示，依法應負授權人責任。
㈢上訴人戊○、郭勝元、丁○○部份：依據上訴人提出之 台北縣 營造工程執照、台
北縣政府工務局函，業足證系爭房屋係有權占有系爭土地，被上訴人請求上訴人等拆屋還地，為無理由：
⒈按「在他人地上建屋，如經該他人之同意，即非無權占有，不以取得其地之所
有權為必要。」、「本件土地，原審既認 李重榮 原為共有人之一，則地上房屋，如果為李重榮所建，或第三人經土地所有人同意建築（在都市內利用他人土地建屋，除未申請建築執照之違章建築外，必經土地所有人同意），均非無權占有。」最高法院五十一年台上字第九五一號判決及五十六年台上字第一二○二號判決著有明文。
⒉依營造工程執照所載「工程地址：本縣三重鎮三重埔大字（按大字即現今之段
）菜寮三七一番地內」，足見林進塗確係於系爭土地上申請營造執照，被上訴人辯稱本件無從證明林進塗確在系爭土地上申請營造執照，顯不足採。另台北縣政府工務局函亦足證林進塗興建系爭房屋時業取得地主李雲英之同意，被上訴人復辯稱林進塗申請營造執照時未必依照當時法令取得地主同意，故不得依此推斷李雲英有同意林進塗使用土地興建房屋 云云 ，亦屬空言臆測，不足為採。
⒊被上訴人以李雲英未將土地移轉予林進塗乙事推論其並未同意林進塗使用土地
建造房屋，顯係倒果為因，有違論理法則。蓋地主同意他人於其土地上興建房屋，本不以移轉土地所有權予他人為必要，況即令於簽訂契約出賣房地之情形，出賣人亦可能違約拒絕辦理過戶手續，難道吾人可逕以未辦理移轉登記之結果，推論當事人間無買賣契約之存在？被上訴人前揭推論顯違論理法則，實不足採。
⒋系爭房屋既係地主李雲英同意林進塗興建，依據前開最高法院判決之見解，自
屬有權占有系爭土地，此見解非但較符公平正義，且亦不致對建築物所有人及社會經濟造成不利影響。
㈣庚○○○部份：依據上訴人提出之杜兩傳與李良秀簽訂之不動產買賣契約書（下
稱不動產買賣契約書）、建築改良物登記簿影本（坐落台北縣○○鎮○○○段蔡寮小段三七一之一地號），業足證地主李雲英確已將分割後（但尚未辦理分割登記）之三七一地號土地售予杜兩傳，而杜兩傳其後於買受之土地上興建系爭房屋，並輾轉為上訴人庚○○○所購得，基於占有連鎖之理論，庚○○○自得向被上訴人等主張有權占有：
⒈被上訴人雖否認不動產買賣契約書形式及內容之真正，惟自建築改良物登記簿
謄本觀之，坐落三七一之一地號之房屋確於民國（下同）四十年五月一日完成總登記，並登記為杜兩傳所有，此與買賣契約書所述買賣標的內容吻合，足證買賣契約書係杜兩傳於買賣完成後，為求慎重起見，再與李雲英之繼承人所補簽，並非虛偽。且該不動產買賣契約書因年代久遠業已變黃，亦經原審八十六年十一月二十四日當庭勘驗明確，益見該契約書不可能係上訴人臨訟偽造。
⒉杜兩傳買受系爭三七一地號土地後乃於其上興建系爭門牌號十三號之房屋，嗣
後此房屋經法院查封拍賣，由許可有購得，再轉賣予 蘇翁 英元，嗣再轉賣予上訴人庚○○○。杜兩傳既向地主買受系爭三七一地號土地，雖因故未能完成所有權移轉登記，惟杜兩傳基於債之關係仍得對抗地主而主張享有占有土地之本權。其嗣於土地上興建房屋，並為許可有所購得，則許可有基於債之關係亦得對杜兩傳主張享有占有土地之本權；系爭房屋嗣經 蘇翁英元 及上訴人購得，則蘇翁英元及上訴人亦得分別基於債之關係向前手主張享有占有土地之本權，準此，基於占有連鎖之理論，上訴人庚○○○自得向被上訴人主張有權占有。
⒊系爭土地既經杜兩傳買受並於其上興建房屋，則循據前揭最高法院，系爭房屋
自屬有權占有系爭土地，準此被上訴人請求上訴人等拆屋還地並給付不當得利，自無理由。
⒋原地主既已將三七一地號土地售予杜兩傳，雖迄今皆未辦理所有權移轉登記，
惟被上訴人就系爭三七一地號土地實質上已無由主張享有權利，是其請求上訴人拆屋還地並給付不當得利亦有違誠信原則。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭土地原所有權人李雲英並未與林進塗約定合建，且土地之使用並未經所有權
人同意。縱認李良秀於李雲英過世後有與杜兩傳簽立買賣契約，該契約亦無從拘束李雲英之全體繼承人。
㈡上訴人所提出之台北縣政府工務局函及三十三年修正公布之建築法第十一條第三
項辯稱「系爭土地原所有人李雲英早於三十九年間即已出具使用同意書予林進塗建築系爭房屋」云云，惟依台北縣政府八十九年八月十九日八九北府工施字第二六五七五九號覆鈞院函之意旨，該府就系爭營造工程執照之真偽「尚難陳述」，亦即無法判斷其真偽，故上訴人就該執照係屬真正乙節，尚未盡其舉證責任。退而言之，縱認該執照為真正，然依三十三年九月二十一日公布之建築法第十四條之規定，市縣主管建築機關發給之建築執照，係指「建造執照、改造執造或拆卸執照」而言，並無「營造工程執照」之名稱。再者，上訴人提出之「台北縣營造工程執照」影本，其上記載：「玆據申請人．．．依台灣都市計劃規定應准依照核准圖樣及后列應遵事項興工．．．」，顯見系爭營造工程執照係依「台灣都市計劃」之相關規定核發，並非依前揭建築法之規定核發。亦即前揭建築法於三十九年當時是否已施行於台灣地區？即非無疑。按當時政府播遷來台，實施戒嚴令，應有特別之建築法規施行，而不適用建築法。台北縣政府工務局函覆原審函之意旨，引前開建築法之規定作為認定依據，不無謬誤之處。
㈢上訴人須舉證證明輾轉買賣系爭房地之契約關係確屬真正，及有上訴人所稱債權讓與之存在：
⒈李雲英因合建而分得三七一地號土地，由李良秀代表全體繼承人出售予杜兩傳
， 杜某 並再其上興建系爭二十五巷十三號房屋，該房地經法院拍賣，由許有可買受，許有可再出售予蘇翁英元，蘇翁英元再出售予上訴人庚○○○。
⒉林進塗因合建分得三七一之二地號土地及其上房屋（二十五巷十七號），林進塗出售予 李聯金 ，李聯金在出售予上訴人戊○。
⒊林進塗因合建而分得三七一之三地號土地及其上房屋（二十五巷十九號），林進塗出售予 郭李慎 ，嗣由上訴人郭勝元繼承。
⒋林進塗因合建而分得三七一之四地號土地及其上房屋（二十五巷二十一號），
林進塗出售予 傅成業 ，傅成業再出售予 簡永坤 ，簡永坤再出售予上訴人丁○○。
㈣從債權相對性原理而論，各買受人所能主張契約關係存在之對象，亦僅限於其直
接前手之出賣人，而不得對抗前前手。故上訴人 張陳秋玉 引「占有連鎖」理論對抗被上訴人，亦非有理。
㈤被上訴人丙○○並非李雲英之繼承人，上訴人主張李雲英之繼承人應繼承其義務
之說，本無從拘束丙○○，而上訴人所稱：「丙○○知情被上訴人等有忍受上訴人等使用系爭土地之義務，仍願購買」等語，依據權利濫用禁止原則為抗辯，更屬子虛烏有。
㈥李良秀再買賣契約上既未表明代理之意旨，如何能謂「係經全體繼承人之授權而
為」？此與所謂「隱名代理」係指「本人確有授與代理權，但代理人未表明代理意旨」之情形全然不同。又李雲英之其他繼承人自始不知李良秀與杜兩傳訂立契約之事，上訴人亦無法舉證證明「全體繼承人早已知情」，何來「李雲英之其他繼承人知情而不為反對表示」可言？自無適用表見代理規定之餘地。
理由
一、被上訴人起訴主張：系爭坐落於台北縣三重市○○○段菜寮小段第三七一、三七一之一地號土地為被上訴人乙○○、甲○○、己○○○所共有，應有部分各三分之一，另同小段三七一之二、三七一之三、三七一之四等地號土地則為被上訴人甲○○、己○○○、丙○○所共有，應有部分亦各為三分之一，上訴人等所有之房屋均無合法權源，卻分別占有被上訴人所有之系爭土地，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，自得請求上訴人等人分別拆除建物返還系爭土地與共有人全體。另依民法第一百七十九條規定請求相當於租金如原審判決聲明所示之不當得利等語。上訴人戊○、郭勝元、丁○○則以：其等所有坐落於系爭土地上建物，都是由案外人林進塗經由被上訴人之被繼承人李雲英同意興建地上物後，之後再輾轉買賣由其等取得，故基於債權關係占用系爭土地，並依債權轉讓之法理，迭次代位前手，向被上訴人主張其等應繼承被繼承人李雲英同意林進塗使用系爭土地之義務。另被上訴人丙○○應有民法第一百四十八條第一項權利濫用禁止之原則之適用，亦不得對上訴人主張無權占有等語，資為抗辯。上訴人庚○○○則以：其所有坐落於系爭第三七一地號土地上之建物係於三十九年由訴外人杜兩傳向地主李雲英購地自建，嗣後該建物由法院查封拍賣，由訴外人許可有購得後轉賣給蘇翁英元，後再轉賣給伊，故伊係基於債權關係占有系爭土地，並基於債權轉讓之法理及占有連鎖之理論，迭次代位許可有、蘇翁英元等之債權人地位，向被上訴人等三人主張其等應繼承李雲英同意使用系爭土地之義務等語，資為抗辯。（原審判決被上訴人部分勝訴、部分敗訴，對於敗訴部分，被上訴人並未提起上訴，該部分業已確定。上訴人對其敗訴部分，則提起上訴）。
二、被上訴人主張坐落於台北縣三重市○○○段菜寮小段第三七一、三七一之一地號土地為被上訴人乙○○、甲○○、己○○○所共有，應有部分各三分之一，另同小段三七一之二、三七一之三、三七一之四等地號土地則為被上訴人甲○○、己○○○、丙○○所共有，應有部分亦各為三分之一，分別為上訴人 陳秀玉 占用四
二．四平方公尺，上訴人戊○占用四二．八平方公尺，上訴人郭勝元占用四三．六平方公尺，上訴人丁○○占用四三．六平方公尺等事實，業據其提出土地登記簿謄本影本六份為證，並經原審法院勘驗屬實，復有土地複丈成果圖可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。因此，本件爭點在於上訴人等人是否「無權」占用上開土地。
三、按民法第七百六十七條前段、中段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其請求權者，得請求除去之」；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上開土地既為被上訴人所共有，上訴人主張其等並非無權占有上開土地，依法即須舉證證明有合法占用土地之權源。茲分述如下：
（一）上訴人戊○、郭勝元、丁○○部分：按「原審依取捨證據、認定事實之職權行使，以：上訴人就其共有之：：系爭土地，同意訴外人聯和建築股份有限公司於其上建築房屋出售，並出具土地使用權證明書，系爭房屋占用系爭土地，非無法律原因。被上訴人向聯和公司購買系爭房屋而取得系爭房屋所有權，難認被上訴人所有之系爭房屋占用其基地即系爭土地無正當權源，而為上訴人不利之判斷，核無違背法令之可言」，最高法院八十九年度台上字第一五○○號裁定可資參照（請見本審卷第一五○頁）。又「惟按土地與房屋為各別之不動產，固各得單獨為交易之標的，然房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。查系爭房屋因訴外人 王自能 與 鄭欲篤 等八人之合建，經鄭欲篤等土地所有人之同意，而由王自能以原始起造人之名義興建，並取得使用執照等情，為原審所認定之事實，則系爭房屋之得以存在於系爭土地上，似有其正當之權源，而非無權占有。則在訴外人王自能與『地主』鄭欲篤等八人間之合建契約關係尚未消滅前，上訴人自王自能受讓系爭房屋所有權，似亦不當然使系爭房屋對系爭土地之基地使用權因此而喪失。又本件上訴人辯稱係自王自能受讓系爭地上房屋及使用系爭基地之權利，即使用土地至房屋不堪使用為止。果爾﹖則王自能依出賣人之義務，應擔保上訴人就其出賣之房屋有合法使用基地之權利，王自能嗣後既取得基地所有權，似亦應認默許上訴人得繼續使用系爭土地。則被上訴人自王自能受讓基地所有權，是否承受王自能與上訴人間原來之法律關係，同意上訴人買受之房屋繼續使用系爭基地﹖即非無斟酌餘地」，最高法院八十八年度台上字第二一九三號民事判決可供參考。從建築物性質上不能與基地使用權分離而存在觀點立論，應調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成為無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響。故解釋上應突破債權相對性原則，強調建物與基地間物與物之關係，使建物在合理之情況下得以合法占用基地。上訴人戊○、郭勝元、丁○○提出台北縣三十九年七月二十二日字第八一號營造工程執照原本一張，主張興建系爭建物時，有得原土地所有人之同意。被上訴人則否認該營造工程執照之真正。本院檢附該營造工程執照原本函查台北縣政府，據該縣政府函覆：「貴院函查本府三十九年七月二十二日字第八一號營造工程執照是否為真正乙案，因該執照年代久遠，本府檔案室歷經多次搬遷，經查無案可稽，尚難陳述其真偽」；其說明欄二補充：「另有關本案三十九年核發執照上本府印信之真偽，經查本府印信最近一次換發係於中華民國七十一年四月辦理，舊印業已繳銷，因用印人員之異動且本府非鑑定機關，尚無法判斷其真偽」等語，有該縣政府八十九年八月十九日八九北府工施字第二六五七五九號函可證（請見本審卷第一四二頁）。從營造工程執照原本紙質陳舊、斑駁，內容以毛筆書寫觀之，不像臨訟杜造。另從客觀上，四、五十年來土地所有人未主張拆屋還地之事實，益足佐證營造工程執照為真正。依營造工程執照所載「工程地址：本縣三重鎮三重埔大字菜寮三七一番地內」，有營造工程執照可證，台北縣三重市○○○段菜寮小段第三七一之二、三七一之三、三七一之四地號係分割自台北縣三重市○○○段菜寮小段第三七一地號，有土地登記謄本可稽（請見原審卷第二一頁至第三八頁）。而民國三十九年間申請營建執照仍需土地所有權人同意等情，復有台北縣政府工務局八十八年九月一日八八北工建字第Ｘ五五八三號函可稽（請見原審卷第一四九頁）。被上訴人主張：縱認該執照為真正，然依三十三年九月二十一日公布之建築法第十四條之規定，市縣主管建築機關發給之建築執照，係指「建造執照、改造執造或拆卸執照」而言，並無「營造工程執照」之名稱。再者，上訴人提出之「台北縣營造工程執照」影本，其上記載：「玆據申請人．．．依台灣都市計劃規定應准依照核准圖樣及后列應遵事項興工．．．」，顯見系爭營造工程執照係依「台灣都市計劃」之相關規定核發，並非依前揭建築法之規定核發。亦即前揭建築法於三十九年當時是否已施行於台灣地區？即非無疑。按當時政府播遷來台，實施戒嚴令，應有特別之建築法規施行，而不適用建築法。台北縣政府工務局函覆原審函之意旨，引前開建築法之規定作為認定依據，不無謬誤之處云云。就其主張之特別法，被上訴人應負舉證責任，其並未舉證以實其說，自不可採。依常理判斷，任何時代非土地所有人申請營建執照應得土地所有權人同意，為行政上必要之管制措施，殆無疑義（最高法院五十六年度台上字第一二○二號判決亦採相同見解，請見本審卷第一一四頁）。被上訴人前開主張，並不可採。上訴人戊○抗辯：坐落於台北縣三重市○○○段菜寮小段第三七一之二地號土地上如原審判決附圖所示門牌號碼台北縣三重市○○○路○○巷○○號之建物（面積四二．八平方公尺），係由訴外人林進塗經由被上訴人乙○○、 李張 好款、甲○○之被繼承人 李芳興 等之被繼承人李雲英同意興建地上物，爾後系爭房屋再由訴外人林進塗售予訴外人李聯金，並由訴外人李聯金辦妥保存登記，再轉售給上訴人戊○等語；上訴人郭勝元抗辯：坐落於同右小段第三七一之三地號土地上如原審判決附圖所示門牌號碼台北縣三重市○○○路○○巷○○號之建物（面積四三．六平方公尺），亦係訴外人林進塗於三十九年經由被上訴人丙○○之前手即被上訴人乙○○、 李張好款 、甲○○之被繼承人李芳興等之被繼承人李雲英同意興建之建物，爾後系爭房屋再由訴外人林進塗售予上訴人郭勝元之母郭李慎，再由郭勝元繼承等語；上訴人丁○○則抗辯：其所有坐落於同右小段第三七一－四地號土地上如原審判決附圖所示門牌號碼台北縣三重市○○○路○○巷○○號之建物（面積四三．六平方公尺）亦係訴外人林進塗於三十九年經由被上訴人之前手即被上訴人乙○○、李張好款、甲○○之被繼承人李芳興等之被繼承人李雲英同意興建之建物，爾後系爭房屋再由訴外人林進塗售予訴外人傅成業，再轉售給訴外人簡永坤，再由簡永坤轉售給上訴人丁○○等語，並提出不動產買賣契約書、賣渡證書等為證（請見本審卷第六○頁至第八二頁）。惟被上訴人否認該等買賣契約書、賣渡證書之真正。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查被上訴人一方面主張上訴人戊○、郭勝元、丁○○係現占有人及有處分權人，而主張拆屋還地及相當於租金之不當得利（上訴人戊○、郭勝元、丁○○如非現占有人及有處分權人，被上訴人即不得請求拆屋還地及不當得利，而應受敗訴之判決）；一方面卻否認上訴人戊○、郭勝元、丁○○取得占有及處分權之證明文件之真正，其本身立場，顯然相互矛盾；上訴人戊○、郭勝元、丁○○提出之買賣契約書時間分別為三十九年、四十八年、六十九年，與今相隔三、五十年，要求當年之出賣人、仲介人到庭作證，因時間久遠，人事已非，實有困難，亦顯失公平。原審履勘現場，系爭建物分別係上訴人戊○、郭勝元、丁○○所占用等情，有勘驗筆錄可證（請見原審卷卷一，第八九頁），由客觀之事實；被上訴人對上訴人戊○、郭勝元、丁○○有處分權不爭執；以及時間之因素，本院從公平之角度言，認上訴人戊○、郭勝元、丁○○已盡其舉證責任，應認上訴人戊○、郭勝元、丁○○前開轉讓之過程為真實。原土地所有人既同意林進塗興建房屋，揆諸前開說明，上訴人戊○、郭勝元、丁○○輾轉取得之建物占用系爭土地即有正當權源，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條規定，請求拆屋還地及不當得利，為無理由，應予駁回。
（二）上訴人庚○○○部分：上訴人庚○○○抗辯：上訴人庚○○○所有坐落於台北縣三重市○○○段菜寮小段第三七一地號土地上如原審判決附圖所示門牌號碼台北縣三重市○○○路○○巷○○號之建物（面積四二．四平方公尺）係於三十九年由訴外人杜兩傳向地主李雲英購地自建，爾後李雲英因和他人發生債務糾紛而避不見面，致使三七一地號土地無法分割，被告庚○○○所有之房屋無法登記，所以杜兩傳於四十年向台北縣政府登記房屋地上權，且於四十一年要約李雲英次子李良秀、中人 高木火 、 黃喜 共同立字據不動產買賣契約書，後杜兩傳以文化南路二五巷十三號、十五號房屋二間幫人擔保遭法院查封拍賣，十三號房屋由訴外人許可有購得後轉賣給蘇翁英元，後再轉賣給上訴人庚○○○，十五號房屋則由杜兩傳弟媳所購得，故上訴人庚○○○係合法取得所有權，並基於債權關係占有被上訴人乙○○、甲○○、李張好款之土地使用上訴人庚○○○基於債權轉讓之法理，迭次代位許可有、蘇翁英元等之債權人地位，主張被上訴人等人應繼承其等之被繼承人李雲英同意使用系爭土地之義務等語。惟為被上訴人所否認。上訴人庚○○○雖提出不動產買賣契約書為證（請見本審卷第六○頁至第六二頁），惟被上訴人否認該土地買賣契約書之真正，並主張：縱使真正，該土地買賣契約書係李良秀個人所簽，不能拘束全體繼承人等語。被上訴人雖否認土地買賣契約書之真正，惟自建築改良物登記簿謄本觀之，坐落三七一之一地號之房屋確於民國四十年五月一日完成總登記，並登記為杜兩傳所有，有建築改良物登記簿謄本可證，此與買賣契約書所述買賣標的內容吻合，足資佐證買賣契約書係杜兩傳與李良秀事後所補簽。而該不動產買賣契約書原本因年代久遠業已變黃，亦經原審當庭勘驗明確，顯非臨訟偽造，亦足證明其真正。惟李良秀為李雲英之四子，並非李雲英之惟一繼承人，有戶籍謄本可按，該四十一年三月九日之土地買賣契約書，其訂立時李雲英已死亡，李良秀未得其他繼承人同意，該土地買賣契約書之效力不足以拘束其他繼承人。上訴人庚○○○雖另抗辯：李良秀以自己名義與杜兩傳訂約，應屬代理其他繼承人所為之隱名代理，李雲英其他繼承人於該三七一之一地號房地及三七一地號土地，歷經數次轉手，四十年來皆未曾提出任何異議或為任何權利之主張，已難辯稱其不知李良秀曾有代理渠等將房地出售之事，其既知情而不為反對之表示，依法應負授權人責任等語。惟按「隱名代理」「與表見代理」係不相容之法律概念，隱名代理係指本人確有授與代理權，但代理人未表明代理意旨而言，本質上屬於有權代理；而表見代理本質上屬於無權代理。被上訴人否認有隱名代理或表見代理之情形，上訴人庚○○○應負舉證責任，上訴人庚○○○並未舉證證明李良秀為有權代理。不動產買賣契約書第二條雖記載：「右開產權（土地尚在李雲英名義）確係乙方等所有：：」，惟前言之乙方指「李良秀」，契約簽名欄亦僅單純簽名「李良秀」，而未附記有關代理之文字，有該不動產買賣契約書可證，不動產買賣契約書第二條雖記載：「乙方等」字句，惟該文句係杜兩傳與李良秀所書立，無法證明李良秀訂立契約，業得其他繼承人之同意，上訴人庚○○○隱名代理之抗辯，自不可採。上訴人庚○○○又抗辯：坐落三七一之一地號上之房屋確係於四十年五月一日完成總登記，並登記為杜兩傳所有，距離李雲英過世日僅一月左右，必係由李雲英之繼承人進行相關事宜，繼承人顯然知悉李良秀代理補簽訂不動產買賣契約之事云云，惟為被上訴人所否認，查既無證據證明辦理房屋總登記之人係其他繼承人，而李良秀訂立土地買賣契約書之時間為四十一年三月九日，兩者時間不同，且係獨立之事，實無法由李雲英死亡前之房屋完成總登記進而推論其他繼承人知情訂立土地買賣契約書之事。上訴人庚○○○亦無法舉證證明其他繼承人早已知情，自不生「李雲英之其他繼承人知情而不為反對表示」問題，故無適用表見代理規定之餘地。故上訴人庚○○○抗辯：杜兩傳向土地所有人購買土地而興建房屋，屬有權占有部分，為不可採。上訴人庚○○○又抗辯：其所有坐落於系爭第三七一地號土地上之建物是於三十九年間由訴外人杜兩傳向地主李雲英購地自建，並於四十年向台北縣政府為地上權登記云云，及「杜兩傳原蓋有一間房子及一塊空地，都是三七一之一地號，後來地蓋成另外一間作為農具間，兩間房屋之後均遭法院拍賣，我買的那間先後經過三手，買的時候有地上權登記」云云。惟查：訴外人杜兩傳於四十年間係就系爭「第三七一之一」地號土地聲請為地上權登記等情，有台北縣三重地政事務所八十八年八月二十七日八八北縣重地二字第八八四五號函可按（請見原審卷第一三七頁），上訴人庚○○○所有之建物係坐落於系爭「第三七一」地號土地上，並無地上權存在。而依民法第七百七十二條、第七百六十條、第七百五十八條規定，地上權之讓與應以書面為之，並於依法登記後始生取得地上權之效力，上訴人庚○○○無法提出書面證明杜兩傳或其繼承人曾有將地上權讓與之情形，又無法證明就其所有建物坐落所在之「第三七一」地號土地有任何地上權登記，自不得依據地上權主張有權占用系爭土地。依上訴人庚○○○所提出之證物內容所載，訴外人許可有與蘇翁英元間，以及蘇翁英元與上訴人庚○○○間所簽訂之買賣契約書，買賣標的物均僅有系爭房屋而已，並不包括系爭土地，也無註記在系爭第三七一地號土地有地上權存在，顯然訴外人許可有於當初拍賣之際，僅取得系爭房屋之所有權而已。故上訴人庚○○○於買賣之際，既僅取得系爭房屋之所有權，亦無法以李良秀與杜兩傳所簽訂的不動產買賣契約對抗被上訴人。故其主張基於債權轉讓之法理，迭次代位許可有、蘇翁英元等之債權人地位，向被上訴人主張其等應繼承李雲英同意使用系爭土地之義務云云，自不足採。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其請求權者，得請求除去之」民法第七百六十七條前段、中段定有明文。被上訴人乙○○、甲○○、己○○○請求上訴人庚○○○拆屋還地，為有理由。又按民法第一百七十九條前段規定，無法律上原因而受利益致他人受有損害者，應返還其利益。上訴人庚○○○無法律上原因及權源卻占用上開土地如原審判決附圖所示部分使用，消極地減免其應支付使用土地之代價而受有利益，同時亦致使被上訴人受有相當租金之損害，依最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨：「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」，並參照土地法第一百零五條基地租用準用同法第九十七條「城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」等規定，上訴人庚○○○即依給付相當於租金之使用土地代價。本院審酌上訴人庚○○○占用如原審判決附圖部分位置之二層磚造建物係供自己使用，非供營業使用，及系爭建物所坐落之土地位處二．五米巷內，巷弄狹小，交通不便，由建物前巷道距離三重市十米寬文化南路約五十公尺，距離正義南路約二百公尺，及經濟價值非鉅等情況，有原審堪驗筆錄可稽，認被上訴人主張依土地申報地價年息百分之八計算之不當得利顯屬過高，應以年息百分二之計算為適當，八十一年七月一日至八十三年六月三十日之申報地價每平方公尺一萬三千六百元；八十三年七月一日至八十六年六月三十日之申報地價每平方公尺一萬五千六百元，有土地地價冊影本可證，無權占有面積四十二點四平方公尺，被上訴人乙○○、甲○○、己○○○土地之應有部分各三分之一，有土地登記謄本可稽，上訴人庚○○○個別從被上訴人乙○○、甲○○、己○○○所獲之不當得利，從八十一年七月一日至八十三年六月三十日，每人之不當得利為七千六百八十八元五角；從八十三年七月一日至八十六年六月三十日，每人之不當得利為一萬三千二百二十八元八角，二者合計二萬零九百十七元（元以下四捨五入）。被上訴人乙○○、甲○○、己○○○各於此範圍內之請求，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本部分之金、價額未逾新台幣一百萬元，屬不得上訴第三審之判決，本院之判決為確定終局判決，故不生假執行問題，上訴人庚○○○聲請免為假執行，於法不合，應併予駁回。
四、上訴人庚○○○另主張：原地主既已將三七一地號土地售予杜兩傳，雖迄今皆未辦理所有權移轉登記，惟被上訴人就系爭三七一地號土地實質上已無從主張享有權利，是其請求上訴人拆屋還地並給付不當得利亦有違誠信原則云云。惟查上訴人庚○○○之房屋並無使用系爭土地之正當權源，已如前述，被上訴人乙○○、甲○○、己○○○訴請拆屋還地及請求不當得利，乃權利之正當行使，不生違反誠信原則之問題。上訴人郭勝元、丁○○抗辯：丙○○知情被上訴人等有忍受上訴人等使用系爭土地之義務，仍願購買，有權利濫用禁止原則之適用云云，因前開部分，上訴人郭勝元、丁○○已得勝訴判決，該部分之抗辯對判決結果不生影響。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人乙○○、甲○○、己○○○本於民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條之法律關係，請求上訴人庚○○○應將坐落於台北縣三重市○○○段菜寮小段第三七一地號土地上如原審判決附圖所示門牌號碼台北縣三重市○○○路○○巷○○號之建物（面積四二．四平方公尺）拆除，將土地返還與被上訴人乙○○、甲○○、己○○○，並分別給付被上訴人乙○○、甲○○、己○○○二萬零九百十七元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人請求上訴人戊○、郭勝元、丁○○拆屋還地即不當得利部分，為無理由，應予駁回。原審就上訴人戊○、郭勝元、丁○○部分，為上訴人戊○、郭勝元、丁○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人庚○○○拆屋還地及給付不當得利，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴人戊○、郭勝元、丁○○部分之上訴為有理由，上訴人庚○○○部分之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月十六日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。