裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2164號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2164號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
巷51弄8之1號3樓上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第947號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵續一字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
扣案如附表一所示之仿冒商標圖樣之香菸均沒收。
事實
一、甲○○與某姓名年籍不詳綽號「 小黃 」之成年男子，均明知「長壽」、「DAVIDOFF」、「MILDSEVEN」、「峰」、「WEST」等商標圖樣之菸類（詳如附表所示之侵害商標及圖），分別係臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）、瑞士商 大衛 朵夫公司（下稱大衛朵夫公司）、日本商日本香煙產業股份有限公司（下稱日本香煙公司）、德國商里滋麻菸草廠股份有限公司（下稱里滋麻公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊使用於香菸、菸草等商品之商標，現仍在專用期間內，非經上開公司同意不得使用該等商標於同一商品。且上開仿冒香煙亦有如附表二所示偽造之準私文書及虛偽標示原產國。詎竟共同基於使用仿冒上開商標、行使偽造準私文書，且明知前述仿冒香菸之原產國為虛偽標記之概括犯意，自民國(下同)九十二年一月間某日起，各自出資新臺幣（下同）二百萬元，連續向某姓名年籍不詳綽號「臺南小仔」成年男子，販入仿冒上開商標圖樣之香菸後，即由「小黃」負責連續銷貨事宜，未及賣出者，即藏放在甲○○所承租位在桃園縣龜山鄉舊路村七鄰二五之十五號倉庫內，足以生損害於臺灣菸酒公司、大衛朵夫公司、日本香煙公司及里滋麻公司。嗣於九十三年十月二十一日凌晨四時十分許，在上址倉庫內，為警查獲甲○○正在整理搬離該批仿冒香菸，並扣得如附表一所示之仿冒商標圖樣之香菸一批，始查悉上情。
二、案經臺灣菸酒公司、日本香煙公司訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，而扣案如附表所示之香菸確係仿冒品一情，業據證人即 陳伯洲 （臺灣菸酒公司桃園營業處政風室主任）、 趙俊堯 （大衛朵夫公司、日本香煙公司、里滋麻公司之市場調查員）證述綦詳，並有委任書、認證書、商標註冊證、商標資料、房屋租賃契約書、鑑定意見書、現場及扣案物品照片等件在卷可稽，且有如附表一所示之仿冒香菸扣案可資佐證。又該仿冒香煙亦有如附表二所示偽造之準私文書及虛偽標示原產國之事實，亦經本院勘驗屬實，有筆錄在卷可按。足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。且被告明知上開仿冒香菸其香菸盒上記載有效日期、煙包側英文字母、底部鋼模數字及原產國等準私文書而仍予販售交付行使，自足以生損害於臺灣菸酒公司、大衛朵夫公司、日本香煙公司及里滋麻公司。本件犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，商標法於九十二年五月二十八日修正公布全文，並自公布日起六個月後施行，修正前商標法第六十三條之規定，於修正後移至同法第八十二條，該條本身規定之實質內容並未修正，經比較新舊商標法規定，新法對於被告並無較有利之情形。核被告就明知標有上開商標圖樣之菸類而販售之行為部分，係犯修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪。其意圖販賣而陳列之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告明知上開仿冒香菸其香菸盒上記載有效日期、煙包側英文字母、底部鋼模數字及原產國等準私文書而仍予販售交付行使，所行使者尚包含上開準文書部分，而非僅販賣仿冒商標之商品，此部分行為另犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第255條第2項之明知係就商品之原產國為虛偽標記之商品而販賣罪。又本件檢察官起訴書之犯罪事實就上開部份雖未記載，惟該部分，與檢察官起訴部分（即違反商標法犯行），屬裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告係直接從事犯罪構成要件行為，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯。被告與姓名年籍不詳綽號「小黃」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經新刑法刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，本件如依新刑法規定，可能論以數罪，但依舊刑法連續犯之規定，則僅論以一罪，比較新舊刑法之規定，以舊刑法之規定較有利於被告。被告先後多次違反商標法、行使偽造準私文書、販賣虛偽標記之商品等犯行，各時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣之行為，同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之連續行使偽造準私文書罪處斷(被告行為後，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用之問題)。
三、原審予以論科，固非無見。惟查原審僅就被告販賣仿冒商標之香菸部分審理，就被告行使偽造準私文書及商品原產國為虛偽標記而販賣部分，未予置理，尚有未洽，檢察官提起上訴，指摘此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告且所販賣使用仿冒商標及準私文書之香菸數量龐大，易使民眾對商品品質判斷造成混淆，使商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，造成商標權人蒙受銷售損失，且使國家國際形象受損，兼衡其素行、販賣仿冒商品期間甚長，所購入用以販售之仿冒商品數量頗鉅，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。至扣案如附表一所示仿冒香菸，係被告犯修正前商標法第六十三條販賣仿冒商品罪之商品，應依修正前商標法第六十四條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、修正前商標法第63條、第64條、刑法第216條、第220條第1項、第210條、第255條第2項、第2條第1項前段、第55條前段、修正前刑法第11條、第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年1月18日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國96年1月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬─────┬────┬───────┬───────┐│編號│香菸品名│數量│侵害商標│商標權人│├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│一│長壽白軟包│2552包│長壽及圖│臺灣菸酒股份有│││淡菸│││限公司│├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│二│長壽黃硬盒│14356包│同上│同上│││濃菸││││├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│三│長壽尊 爵硬 │7247包│長壽Gentle及圖│同上│││盒低淡菸││││├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│四│大衛 杜夫 硬│3608包│DAVIDOFF│瑞士 商大衛朵夫 │││盒菸（黑）│││公司│├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│五│大衛 杜夫硬 │274包│同上│同上│││盒菸（白）││││├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│六│七星硬盒淡│15681包│MILDSEVEN及圖│日商日本香煙產│││菸（MILDS│││業股份有限公司│││EVENLIGHT││││││S）││││├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│七│七星硬盒濃│893包│同上│同上│││菸（MILDS││││││EVENCHARC││││││OAL）││││├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│八│MILDSEVEN│1579包│同上│同上│││SilverSta││││││rlet菸││││├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│九│峰菸│4019包│峰│同上│├───┼─────┼────┼───────┼───────┤│十│WEST菸│10包│WESTSPECAILB│德國商里滋麻煙│││││LEND│草廠股份有限公││││││司│└───┴─────┴────┴───────┴───────┘