裁判字號：最高法院95年台上字第5888號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八八八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十二月十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第三三七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以對於婦女利用其酒醉之情形，不能抗拒而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。次按刑法第二百二十一條第一項強姦罪、第二百二十四條第一項強制猥褻罪，與第二百二十五條第一項乘機姦淫罪、同條第二項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（參照本院七十一年台上字第一五六二號判例）。原判決於事實欄內認定「甲○○即利用Ａ女（姓名、年籍詳卷）酒醉精神耗弱，不能抗拒之際，將Ａ女拉至Ａ女之女兒房間內，而以其性器進入Ａ女性器，對Ａ女性交得逞」（見原判決第二頁第三、四行），並於理由內說明「核被告（上訴人）所為，係犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪」（見原判決第六頁第三行）。卻於理由內併引用被害人Ａ女於第一審法院所證：伊雖有抵抗，但被告（上訴人）身材高壯，伊無法抵抗，就遭被告壓在身上性交得逞；被告與伊性交之際，伊小女兒剛好跑回來，因伊利用拖鞋將大門卡住未上鎖，所以伊小女兒回來有看到此事，並看到伊打被告的臉在掙扎（見原判決第三頁倒數第八至五行），及證人即Ａ女之女兒張００於檢察官偵查中所證：「媽媽有打被告耳光」各等語（見原判決第四頁第一行）。如果無訛，揆之上開說明，上訴人與Ａ女性交之際，既有施用強制力，且Ａ女並曾加以抵抗，打上訴人耳光，上訴人所為是否即該當刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，非無審酌之餘地。乃原判決未予釐清事實真相，認上訴人所為係犯刑法第二百二十五條第一項之罪，竟併引用上開Ａ女及張００之證言，自有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三十日
Ａ