臺灣高等法院97年度上更(一)字第8號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第8號民事判決

裁判日期：民國99年07月06日

裁判案由：租佃爭議

臺灣高等法院民事判決97年度上更㈠字第8號上訴人辛○○
壬○○○寅○○共同訴訟代理人 陽文瑜 律師
李承訓 律師視同上訴人戊○○
己○○○甲○○卯○○辰○○庚○○子○○乙○○巳○○亥○○○丑○○午○○未○○丙○○玄○○宇○○宙○○地○○天○○Ａ○○黃○○丁○○癸○○上二人法定代理人申○○視同上訴人Ｄ○○(即 劉山鈿 之承受訴訟人)
Ｃ○○(即劉山鈿之承受訴訟人)Ｂ○○(即劉山鈿之承受訴訟人)兼上一人戌○○(即劉山鈿之承受訴訟人)法定代理人被上訴人酉○○訴訟代理人 陳德義 律師上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國95年3月6日臺灣桃園地方法院92年度訴字第1835號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆除地上物，超過後開第四至八項所示部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人寅○○應將坐落桃園縣中壢市○○段第2463地號，如附圖所示2463(C)部分、面積54平方公尺之鐵皮屋拆除。
上訴人卯○○應將坐落桃園縣中壢市○○段第2463地號，如附圖所示2463(D)部分、面積75平方公尺之木造屋拆除。
上訴人辛○○應將坐落桃園縣中壢市○○段第2451地號，如附圖所示2451(B)部分、面積17平方公尺之冷凍儲藏室，如附圖所示2451(C)部分、面積29平方公尺之農機工作室，如附圖所示2451(D)部分、面積34平方公尺之農機工作室，如附圖所示2451(F)部分、面積135平方公尺之磚造建物，如附圖所示2451(G)部分、面積28平方公尺之農機工作室，如附圖2451所示(H)部分、面積46平方公尺之農機工作室拆除。
上訴人己○○○、戊○○、寅○○、卯○○、乙○○、午○○、丑○○、辰○○、巳○○應將坐落桃園縣中壢市○○段第2451地號，如附圖所示2451(E)部分、面積168平方公尺之磚造建物拆除。
上訴人壬○○○應將坐落桃園縣中壢市○○段第2451地號，如附圖所示(I)部分、面積162平方公尺之磚造建物，如附圖2451所示
(J)部分、面積96平方公尺之地上物拆除。第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人主張上訴人繼承 吳德目 就被上訴人所有坐落重劃前桃園縣中壢市○○段山下小段400之3、403之1、400之7、400之2、399之1地號（重劃後為同小段2441、2442、2447～2449、2451、2461～2464地號等10筆）等5筆土地（下稱系爭耕地）之耕地租賃權，上訴人有耕地三七五減租條例（下稱三七五減租條例）第16條第1項及第17條第1項第4款規定之事由，而請求返還系爭耕地，其訴訟標的對於上訴人全體必須合一確定，則於原審判決後雖僅上訴人辛○○、壬○○○及寅○○（下稱辛○○等3人）提起上訴，其效力仍及於未提起上訴之戊○○、己○○○、甲○○、卯○○、辰○○、庚○○、子○○、乙○○、巳○○、亥○○○、丑○○、午○○、未○○、丁○○、癸○○、丙○○、玄○○、宇○○、宙○○、地○○、天○○、Ａ○○、黃○○、劉山鈿等人，合先敘明。
二、劉山鈿於民國98年8月22日死亡，上訴人戌○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○（00年0月00日生）為其繼承人，有被上訴人提出戶籍謄本、繼承系統表可稽（見本院卷三第149至151頁），並經被上訴人聲明其等承受訴訟（見本院卷三第147頁），經核合於民事訴訟法第168條、第175條第2項規定，應予准許。
三、上訴人戊○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰准 被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人之被繼承人吳德目於38年6月20日就系爭耕地與伊先父 陳聰廩 簽訂私有耕地三七五租約（下稱系爭耕地租約），吳德目於41年4月27日死亡後，由上訴人繼承系爭耕地租賃權。詎上訴人於系爭耕地上如附表所示編號
6、8、23、24部分設置道路、興建冷凍儲藏室、鐵皮屋、木造屋等地上物，未自任耕作，而有三七五減租條例第16條第1項規定無效之事由；復繼續一年不為耕作，伊依同條例第17條第1項第4款規定，得終止系爭耕地租約，收回系爭耕地，惟為上訴人所拒絕，歷經桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）耕地租佃委員會、桃園縣政府耕地租佃委員會調解、調處不成立等語。爰求為命上訴人將系爭耕地上之耕作物、地上物剷除、拆除，並返還系爭耕地之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審（95年度上字第302號）判決駁回其上訴，上訴人乃上訴最高法院，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院，被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人辛○○等3人則以：吳德目就系爭耕地之租賃權，係由伊3人所繼承，且仍於系爭耕地上繼續耕作。上訴人寅○○曾有將其分管耕作之系爭2462地號ㄧ小部分耕地，用以飼養鵝等家禽，並進行宰殺出售獲利，不構成不自任耕作，是其與上訴人卯○○為宰殺鵝而分別於如附圖所示2463(C)、
(D)土地上興建鐵皮屋、木造屋，均符自任耕作；如附圖所示2451(E)、2451(F)、2451(I)耕地上有現供上訴人戊○○、辛○○、壬○○○居住之建物，係被上訴人之被繼承人陳聰廩所興建，並於出租時即提供給上訴人之被繼承人吳德目居住使用；坐落系爭2451地號耕地上如附圖所示編號(B)、
(C)、(D)、(G)、(H)地上物，為冷凍儲藏室、均係基於耕作目的而設置；如附圖所示2449(B)耕地上鋪設之柏油道路，非上訴人所闢建及舖設柏油。另上訴人為農會會員，期間雖曾有休耕1、2年，乃肇因於農田水利會停水灌溉、輪作所致，非可歸責於伊；縱系爭耕地有部分未自任耕作，亦僅得就該部分耕地收回，不影響系爭耕地租約繼續有效之效力等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○等人未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其等於原審所為之抗辯略以：戊○○就系爭耕地有租賃權並自任耕作，其地上物為寅○○、卯○○所興建，道路為政府於重劃時闢建；而向中壢市公所申請租約變更登記時，雖以拋棄繼承之形式為之，實則為遺產之分割，分歸辛○○等三人取得，其餘之人並未繼承取得，被上訴人追加其餘之人為被告，顯不合法等語。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人主張上訴人等之被繼承人吳德目於38年6月20日與
伊之先父陳聰廩就系爭耕地簽訂私有耕地三七五租約，系爭耕地租約並未約定供漁牧之用，而租金部分約定以稻榖支付，吳德目對於系爭耕地有耕地租賃權。 伊於 陳聰廩死亡後，已就系爭耕地繼承登記為所有權人，且自承租人吳德目於41年4月27日死亡後迄未就系爭租約為變更之登記；而上訴人之被繼承人吳德目於41年4月27日死亡後，其繼承人有配偶： 吳曾奔妹 、子： 吳阿湧 、辛○○、 吳武健 、 吳武治 （46年6月1日死亡、無後嗣）、女： 吳竹妹 （72年12月24日死亡）、丙○○、 吳秀妹 、亥○○○等；79年9月10日吳曾奔妹死亡，其繼承人有子：吳阿湧、辛○○、女：丙○○、吳秀妹、亥○○○及代位吳竹妹繼承之外孫玄○○、宇○○、宙○○、地○○、天○○、Ａ○○、黃○○；79年10月29日吳阿湧死亡，其繼承人有配偶己○○○、子：戊○○、寅○○、卯○○、女：乙○○、午○○、丑○○、辰○○、及巳○○；91年6月20日吳秀妹死亡，其繼承人有子：劉山鈿（於98年8月22日死亡，由戌○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○繼承並承受訴訟）、子○○、庚○○；91年8月2日吳武健死亡，其繼承人有配偶壬○○○、子：甲○○、女：未○○及代位 吳文隆 （90年11月28日死亡）繼承之孫丁○○、癸○○；該等繼承人於繼承開始後，均未於2個月內以書面向法院為拋棄繼承之意思表示，及被上訴人為收回系爭耕地，歷經中壢市公所耕地租佃委員會、桃園縣政府耕地租佃委員會調解、調處不成立等事實，有92年11月4日桃園縣中壢市公所中市都字第0920058237號函（見原審卷一第16頁）檢送「中鎮山字第60號」私有耕地租約登記申請書（原本已發還、影本附於原審卷一第17頁）、系爭耕地登記謄本、桃園縣大崙農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊影本、被繼承人吳德目之繼承系統表、戶籍謄本、桃園縣政府92年10月22日府地用字第0920243539號函（見原審卷一第1、272頁、第49至第58頁、卷二第104至第192頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
㈡系爭2451地號耕地如附圖所示2451（E）、2451（F）、2451
（I）部分上有建物，上訴人辛○○、壬○○○、寅○○、 吳烈根 等人居住其內，並設置香爐及燒金紙的金爐；如附圖所示2451（C）、2451（D）、2451（G）、2451（H）部分，建有農機工作室；如附圖所示2451（B）部分則建有冷凍儲藏室。上訴人寅○○在系爭2463地號耕地上如附圖所示2463
（C）部分建鐵皮屋1間，內有宰殺鵝、拔鵝毛之機具及瓦斯桶等，其旁並建有木造房屋。上訴人卯○○則在系爭2463地號耕地上如附圖所示2463（D）部分建木造屋1間；上訴人寅○○曾在系爭2462地號耕地如附圖所示2462（C）部分養鵝，但於本件起訴前已未再飼養；在系爭2449地號耕地如附圖所示2449（B）部分有舖設道路；其餘現狀如附表所示等情，有現場照片附卷可稽（見本院卷一第216至228頁背面），並經原審及本院履勘現場屬實，製有勘驗程序筆錄、複丈成果圖附卷可稽（見原審卷一第82至85、196頁；本院卷二第
182、183頁），且為兩造所不爭（見本院卷一第284頁正背面），堪以認定。
四、上訴人辯稱伊等繼承被繼承人吳德目之租賃權，業經伊等為遺產分割，分歸上訴人辛○○等3人，被上訴人將上訴人辛○○等3人以外之上訴人列為共同被告不適法云云，雖以附於中壢市公所耕地租佃委員會、桃園縣政府耕地租佃委員會調解、調處不成立案卷（以下稱調解調處卷）內之拋棄書，及現耕繼承人切結書（原審卷一第46至48頁)為憑，惟查：
㈠按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之
時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。又繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。民法第1174條、第1175條固有明文規定；惟此所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，即不生拋棄之效力，最高法院67年度台上字第3448號判例要旨可資參照。上訴人等除辛○○等3人及上訴人戊○○外，其餘上訴人均未於繼承開始後，2個月內以書面向法院為拋棄繼承之意思表示，亦未通知因拋棄而應為繼承之人，且依其等出具而附於調解調處卷內之拋棄書，僅就系爭土地之租賃權拋棄等事實，為上訴人所不爭執，是其等拋棄繼承權之法定要式，尚有未備，揆諸前開意旨，自不生繼承拋棄之效力。
㈡上訴人等除辛○○等3人及戊○○外，其餘上訴人出具之拋
棄書，均係各別具名、提出，與協議分割之契約形式，應由全體繼承人就遺產分割方法明載於協議書，有所不符，且毋須別事探求，即知出具拋棄書之真意，在於拋棄其對於租賃權之繼承權。且由所出具拋棄書、用印鑑章之期日，均在申請印鑑登記期日、及拋棄書用紙印製期日之前之事實，亦有拋棄書、印鑑證明附於調解調處卷內足憑，益徵上訴人等於臨訟杜撰拋棄之事實；上訴人等抗辯以拋棄繼承之方式，實為遺產之分割，實無可採。
㈢上訴人辛○○等3人提出現耕繼承人切結書，均係上訴人辛
○○等3人自行具名簽署，對於全體繼承人無拘束力；而上訴人戊○○於原審陳述：「（關於租約如何處理？）我們在辦時我不贊成由寅○○來繼承，我只同意由辛○○、壬○○○繼承」「（如拋棄給被告三人，你是否不同意拋棄？）我不同意，我還是要當租約的承租人」等語(原審卷一第126頁、第127頁)，足見上訴人等對於系爭耕地之租賃權，顯未達成協議分管或分割；且上訴人等於41年被繼承人吳德目死亡後，合法繼承耕作人迄未辦准租約繼承變更登記，桃園縣中壢市公所自80年起迄今並未核准續約之事實，有92年11月17日桃園縣中壢市公所中市都字第0920060031號函在卷足憑（原審卷一第64頁)，上訴人內部間縱有分管協議，因未經被上訴人同意並經主管機關為變更租約登記，則對被上訴人亦不生變更租約之效力。
㈣綜上，被上訴人基於上訴人等被繼承人吳德目於38年6月20
日就被上訴人之先父陳聰廩所有系爭耕地，與被上訴人先父簽訂私有耕地三七五租約，對於系爭土地有耕地租賃權，依民法第1151條、第828條之規定，以被繼承人吳德目之繼承人全體為被告，提起本件訴訟，始為適格之被告；從而，其於原審追加上訴人辛○○等3人以外之上訴人為被告，於法核無不合。上訴人等以被上訴人之追加不合法為抗辯，應無可取。
五、按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，三七五減租條例第16條第1、2項定有明文。又三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均在不自任耕作之列，應構成同條第二項所定原訂租約無效之原因。又佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的（最高法院70年台上字第4637號、64年台上字第571號判例參照）。另所謂原訂租約無效，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言，且係指全部租約無效而言。被上訴人主張上訴人有興築建物以居住使用之不自任耕作而有違反三七五減租條例第16條第1項規定耕地租約無效之事由等語，為上訴人所否認。經查：
㈠上訴人雖辯稱系爭土地上之門牌號山下129號建物係被上訴
人之被繼承人陳聰廩所興建，於出租時即提供予上訴人之被繼承人吳德目居住使用云云，並提出房屋稅籍證明書為證（見原審卷一第167頁）。惟查，如附圖所示2451(E)、2451(F)、2451(I)耕地上分別有現供上訴人戊○○、辛○○、壬○○○居住使用之建物，門牌號碼為桃園縣中壢巿山下129號，有本院勘驗程序筆錄附卷可稽（見本院卷二第182頁背面）。且依戶籍謄本記事欄記載：「辛○○及其家人於49年2月5日創立新戶，吳武健及其家人於57年4月9日創立新戶，戊○○及其家人於67年5月22日遷入，且有人遷入亦有人遷出等」（見原審卷一第159至164頁），且就上開建物整體觀察可知，乃係紅磚牆、水泥牆、上蓋瓦片之數幢房屋，顯係供居住之用，為上訴人所不爭，足見如附圖所示2451(E)、2451(F)、2451(I)耕地上之建物，實供上訴人辛○○等3人居住使用。另觀諸卷附照片所示（見原審卷一第139至140頁、第145頁正背面），可知桃園縣中壢市山下129號建物，於不同牆面位置設有電錶三只，其電號分別為00-0000-00、00-0000-00及00-0000-00，系爭建物前多處晾曬有各式各樣之內外衣、有大人及小孩騎乘之各式腳踏車放置、設有神壇所用之香鑪及金鑪、系爭建物外觀各有不同、各設有大門且大門兩側又各自貼有春聯，足見上開建物係供三戶人家居住及祭祀之用，並非以便利耕作而建之農舍。其次，上訴人辛○○等3人於系爭土地上所使用之建物如附圖所示2451(E)、2451(F)、2451(I)耕地，面積分別為168、135、162平方公尺，總面積465平方公尺，大於稅籍證明書（見本院卷一第301頁、本院卷二第197、198、203頁）上所載房屋面積105.6平方公尺，足見上開建物至少有增建。再依桃園縣政府98年6月26日府地重字第0980235898號函復：「…四、另查同段2451地號土地依上開清冊所載重劃當時應有建物存在…」（見本院卷二第259頁），固可認被上訴人之被繼承人陳聰廩於重劃後獲配之系爭2451地號耕地，於重劃當時即應有建物存在，惟無法推認如附圖所示2451(E)、2451(F)、2451(I)耕地上之建物即為舊有建物。又上訴人雖辯稱兩造就上開磚造平房，係經原地主陳聰廩之同意而整修云云，惟為被上訴人否認，且稅籍證明書所載房屋之結構為土造，惟現況為水泥磚造，構造已有不同。由上訴人辛○○於原審陳述：「原來舊建築物被颱風吹垮，我們有去找原告的父親談，他說如果要重建的話，要我們自己處理…」等語（見原審卷三第169頁），及於本院陳稱「因颱風部分受損，由寅○○、卯○○、戊○○父親吳阿湧出資整修」（見本院卷三第123、124頁），並由上訴人提出之照片（見本院卷一第109、110頁、第221頁背面、第222頁正背面，本院卷二第238至241頁）觀之，足見上開建物雖有留部分石頭基座，壁面有土造結構，而屋頂樑柱附近亦留有土角磚之土角厝構造，惟此尚無法遽認原土造建物遭颱風吹襲後，所留有屋頂、天花板、墻壁等結構尚可避風雨。是吳阿湧利用原建物殘存之結構，興建現存已足避風雨而達居住之使用目的之建物，自原始取得該建物之所有權，此與上訴人及其先祖設籍於桃園縣中壢巿山下129號之時間，及稅籍證明書所載房屋是否為被上訴人之被繼承人陳聰廩興建等節，並無關涉。上訴人辯稱其僅就尚保留之建物加以修建云云，要無足取。上開建物應係吳阿湧完成，原土造建物已失其農舍之性質，如附表編號11、12即2451地號(E)、(F)部分土地上之建物前有香爐及金爐、設有供出入之大門，堪認該建物之用途係供人居住、行祭祀之用，其用途與農舍即為不同，上訴人就上開建物坐落耕地之使用，已失農耕之目的。
㈡按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。準此，當事人行使權利縱足使他人及國家社會受有相當之損失，然衡之其自己所得之利益，該他人等之損失仍屬較輕微者，則其行使權利即不得以「損害他人為主要目的」視之，自無適用首開法條規定之餘地。上訴人辯稱如附圖所示2451(E)、2451(F)、2451(I)耕地上之老舊建物，業已存在多年，陳聰廩及被上訴人知悉上訴人就居住建物進行整建後從未表示異議，並持續向上訴人收租多年，顯違誠信原則云云，惟上開建物既非被上訴人之被繼承人陳聰廩原興建之土造厝，被上訴人既已否認其與陳聰廩曾同意吳阿湧興建上開建物，上訴人復就同意之上情及陳聰廩、被上訴人明知而未為異議乙節舉證以實其說，而被上訴人與其父陳聰廩所收取之租金，乃本於系爭耕地租約，上訴人辛○○等3人實際上亦在系爭耕地上居住及耕作迄今，自難謂其等因信任係以現狀繼續租賃契約而受有損害，亦難徒以被上訴人與其被繼承人陳聰廩收取租金為由，遽認被上訴人主張上訴人違反自任耕作規定云云係違反誠信原則，上訴人所辯，殊無可取。
六、被上訴人雖主張上訴人有興建地上物、養鵝、設置道路等不自任耕作而有違反三七五條例第16條第1項規定耕地租約無效之事由云云，惟為上訴人所否認。經查：
㈠按土地法第106條規定，耕地租賃包括漁牧在內，則耕地承
租人將耕地之一部，變更為畜牧之用，仍不失為自任耕作。查系爭耕地租約並未約定供漁牧之用，而租金部分約定以稻榖支付，上訴人寅○○曾將系爭2462地號耕地中ㄧ部分土地，用以養鵝，並進行宰殺出售獲利等情，為兩造所不爭，是系爭租約亦未限定只能從事農作或專供種稻，且系爭耕地租約雖約定繳納實物稻榖，亦僅係作為給付租金之方式，難以遽認上訴人不得從事漁牧。而上訴人寅○○嗣將飼養鵝隻之區域改為花圃，被上訴人亦自認附圖所示2463(C)鐵皮屋（附表編號20）後方如附圖所示2463(C)花圃位置（附表編號20），原係上訴人寅○○養鵝之用等情，有原審93年3月4日勘驗筆錄、原審囑託中壢地政事務所測繪之複丈成果圖附卷可稽（見原審卷一第84頁背面、第85、88頁），該花圃面積為154平方公尺，占系爭2462地號耕地（面積1,604平方公尺）之9.6%，比例甚小，縱上訴人寅○○宰殺鵝隻以供其等所經營之大興吉利鵝城餐廳對外經營商業之用，仍未失飼養家禽之原意，並未改變原本承租土地之農耕使用型態。是上訴人寅○○於附圖所示2463(C)耕地上養鵝，並進行宰殺出售獲利，自仍屬耕地租賃之範圍。被上訴人以此為由，主張上訴人未自任耕作，應無可取。
㈡被上訴人主張：上訴人於本件起訴前即已未再養鵝，而係於
如附圖所示2463(C)、(D)、2451(B)耕地上興建鐵皮屋、木造屋與冷凍儲藏室，用以宰殺並冷凍其向他人所購得之家禽、販賣與他人以營利云云，惟為上訴人所否認。經查，上訴人寅○○於附圖所示2463(C)所示耕地上興建鐵皮屋，面積54平方公尺，面向道路之一側，完全未設遮蔽，其內放置用以宰殺家禽之設備；坐落附圖所2463(D)土地上之木造屋，係上訴人卯○○興建，未設置門扇，目前係供置放農具等情，有照片附卷可稽（見本院卷一第105頁），且經本院履勘現場屬實（見本院卷二第182、183頁）。上訴人寅○○、辛○○雖於原審分別陳稱：「…我還有作雞鴨的批發，鵝肉場是我跟卯○○出資蓋的」「我弟弟卯○○有經營餐廳，為了節省成本，有購買一些家禽回來宰殺處理」等語（見原審卷一第266頁、原審卷三第171頁），惟上訴人辯稱大興吉利鵝城乃卯○○所開設，位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號1樓，業據提出營利事業登記證影本1紙、照片1幀為證（見本院卷一第106、107頁），而被上訴人提出之掛號郵件收件回執上所蓋大興吉利鵝城戳印之地址為桃園縣○○鄉○○路○○○號1樓（見原審卷一第165頁），並非桃園縣中壢巿山下129號，且本院於履勘現場時，亦未見大興吉利鵝城之巿招及營業用之地上建物，自非設於系爭耕地上，況被上訴人於原審自認系爭土地並未搭蓋鵝城，上訴人係在系爭耕地上養鵝，宰殺後送至大興吉利鵝城出售等情（見原審卷一第224頁），故而，縱上訴人寅○○於附圖所示2463(C)耕地上養鵝，並進行宰殺出售予大興吉利鵝城獲利，且向外購入雞鴨，於宰殺後出售獲利，惟上訴人寅○○於承租之耕地上養鵝，屬耕地租賃之範圍，已如前述，上開木造屋、鐵皮屋亦作為畜牧之農耕用途，況被上訴人復未提出確切之證據，足以證明上開鐵皮屋、木造屋係用於居住或供其他非耕作之用，自難認該鐵皮屋、木造屋用於非農耕之用。另附圖所示2451(B)部分係冷凍儲藏室，而上訴人辯稱冷凍儲藏室係用以收成之蔬菜冷藏，有照片二幀附卷可稽（見本院卷一第113頁），核與常情無違，被上訴人主張在我國農民間無設置冷凍室以收藏疏菜之事實及必要云云，核屬臆測之詞，要無可取。是上開冷凍儲藏室之設置，符合農耕之需要。
㈢被上訴人雖主張坐落附圖所示2451(C)、(D)、(G)、(H)地上
物（附表編號8至10、13、14），均非因農耕目的而設之農舍云云，惟查，上開2451(B)、(C)、(D)、(G)、(H)地上物之面積分別為29、34、28、46平方公尺，係農具工作室，其內放置農具、農藥噴灑器、肥料等，其中2451(G)、(H)部分地上物無門扇等情，並經原審及本院履勘現場屬實，製成勘驗程序筆錄、複丈成果圖附卷可稽（見原審卷一第82至85、196頁；本院卷二第182、183頁），且衡諸上訴人辯稱：系爭租約約定耕作之面積廣泛，又由上訴人辛○○等三人分別耕作，因而需有較大空間放置農具等語，亦符常情，足見上開農具工作室均係基於耕作目的而設置。
㈣被上訴人主張上訴人在附圖所示2449(B)耕地上所鋪設之柏
油道路等語，上訴人則辯稱：該道路係因農地重劃，無預留道路，且供農業機具進出使用，因系爭2452地號耕地上之原道路太窄而鋪設等語。經查，上開柏油道路經桃園縣中壢市公所會同里長會勘後，認該處柏油道路確經該所鋪設，並無資料留存。研判該道路為中壢巿公所施設之農路，非縣道或鄉道，鋪設之原因為原通往山下129號宅舊路寬約2.2公尺左右，且山下129號前磚瓦房之道路變窄小，車輛通行經常碰撞屋角，經里辦公處申請反映，而施設該條農路，以改善交通，就施設時間經該所再重訪後，約在79年間左右等情，有該所95年2月9日中市工字第0950006533號函、97年9月30日中市工字第0970036583號函、98年1月21日中市工字第0970060939號函附卷可參（見原審卷二第162頁；本院卷一第303頁、本院卷二第47至50頁)，足見附圖所示2449(B)耕地上之道路非上訴人所鋪設。縱上訴人辛○○於原審95年2月15日言詞辯論程序固曾陳稱系爭道路之路基土方係其自己出錢，柏油、駁坎是中壢巿公所舖設（見原審卷三第167頁），嗣陳稱「（2449地號B部分是道路用地，有無意見？）那是新鋪的路，是我做的」（見原審卷三第168頁），除前後陳詞不一外，尚與上開函示內容不符，且上開柏油道路既屬農路性質，而參諸現場狀況，該段柏油道路與一旁舊水泥路屬平行，距離不長，面積僅137平方公尺，道路寬度僅供小型車輛通行，且上訴人辛○○等3人仍繼續於其他大部分土地耕作種植稻作等，有現場照片及勘驗筆錄可稽（見原審卷一第84頁背面；本院卷二第182、183頁），上訴人復未舉證證明該道路別有非農耕用途，自難僅以上訴人係經由上開柏油路對外通行為由，遽認上訴人有違反自任耕作之情事，上訴人之主張，要無可取。
七、按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。承上所述，上訴人之被繼承人吳德目以系爭耕地租約承租系爭耕地以耕作，惟吳阿湧等於附圖所示2451(E)、2451(F)、2451(I)耕地上搭蓋建物，供己居住使用，顯有一部未自任耕作，依三七五減租條例第16條第2項規定，原訂租約無待終止，當然向後失其效力。被上訴人主張系爭耕地租約因上訴人等未自任耕作而全部無效，應堪採取。至於上訴人有無繼續一年不為耕作而有三七五減租條例第17條第1項第4款所定被上訴人得終止租約之事由，即毋庸再予審究，併此敘明。其次，上訴人辯稱附圖所示2451（F）、2451（I）部分之建物；2451（C）、2451（D）、2451
（G）、2451（H）之農機工作室；2451（B）之冷凍儲藏室；2463（C）之鐵皮屋；2451(J)、2463（D）之木造屋，其興建者分別為附表編號8至10、12至16、23、24所示上訴人辛○○、壬○○○、寅○○、卯○○；附圖所示2451（E）之建物則為吳阿湧出資興建等語（見本院卷三第123至126頁），為被上訴人所不爭，堪以採取。職是，除上訴人辛○○、壬○○○、寅○○、卯○○負有拆除其出資興建建物或地上物之義務外，吳阿湧之繼承人即上訴人己○○○、戊○○、寅○○、卯○○、乙○○、午○○、丑○○、辰○○及巳○○則因繼承關係就附圖所示2451（E）之建物負有拆除之義務。附圖所示2249（B）部分之道路（附表編號6），係由桃園縣中壢巿公所舖設，上訴人辛○○固自認其曾申請中壢巿公所修補（見本院卷三第123頁），惟非其自行舖設柏油，被上訴人請求上訴人剷除該道路上之柏油，為無理由。從而，系爭耕地租約既已無效，被上訴人依三七五減租條例第16條第2項之規定，請求上訴人應就系爭耕地上之耕作物、花圃、水泥地予以剷除；附表所示之興建者就系爭耕地上之木造屋、鐵皮屋、冷凍儲藏室、農機工作室、磚造建物等予以拆除，上訴人並應將返還系爭耕地，於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回，其此部分假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年7月6日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官劉坤典法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月14日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────┬────┐│附表97年度上更㈠字第8號││├───┬──────┬──────────┬───────────┼────┤│編號│地號│附圖標示│土地使用情形│興建者││││（面積：平方公尺）│││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│1│2441││種植水稻（照片附於本院│││││（1811）│卷一第216頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│2│2442││同上│││││（1225）│││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│3│2447││同上（照片附於本院卷一│││││（1616）│第216頁背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│4│2448││同上│││││（1759）│││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│5│2449│A│種植瓠瓜、培養菜苗（照│││││（2593）│片附於本院卷一第217頁││││││正背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│6│2449│B│道路用地（照片附於本院│││││（137）│卷一第218頁面背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│7│2451│A│水泥地（照片附於本院卷│辛○○││││（1419）│一第219頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│8│2451│B│冷凍儲藏室（照片附於本│辛○○││││（17）│院卷一第219頁背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│9│2451│C│農機工作室（照片附於本│辛○○││││（29）│院卷一第220頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│10│2451│D│農機工作室（照片附於本│辛○○││││（34）│院卷一第220頁背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│11│2451│E│磚造建物（照片附於本院│吳阿湧││││（168）│卷一第221頁）││││││││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│12│2451│F│磚造建物（照片附於本院│辛○○││││（135）│卷一第221至222頁）││││││││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│13│2451│G│農機工作室（照片附於本│辛○○││││（28）│院卷一第222頁背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│14│2451│H│農機工作室（照片附於本│辛○○││││（46）│院卷一第223頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│15│2451│I│磚造建物（照片附於本院│壬○○○││││（162）│一卷第223頁背面）││││││││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│16│2451│J│小木屋（養雞範圍，照片│壬○○○││││（96）│附於本院卷一第224頁正││││││背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│17│2461││種植花椰菜、蔥（照片附│││││（2416）│於本院卷一第225頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│18│2462│A│種植瓠瓜、冬瓜（照片附│││││（1410）│於本院卷一第225頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│19│2462│B│同上（照片附於本院卷一│││││（40）│第225頁背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│20│2462│C│種植花卉、果樹（花圃，│││││（154）│照片附於本院卷一第226││││││頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│21│2463│A│種植高麗菜（照片附於本│││││（1304）│院卷一第226頁背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│22│2463│B│種有花卉等植物（照片附│││││（171）│於本院卷一第227頁）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│23│2463│C│鐵皮屋（家禽屠宰場，照│寅○○││││（54）│片附於本院卷一第227頁││││││背面）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│24│2463│D│木造屋（家禽屠宰場，照│卯○○││││（75）│片附於本院卷一第228頁││││││）││├───┼──────┼──────────┼───────────┼────┤│25│2464│（1900）│種植水稻（照片附於本院││││││卷一第228頁背面）││└───┴──────┴──────────┴───────────┴────┘