最高法院100年度台上字第7000號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第7000號刑事判決

裁判日期：民國100年12月15日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○○○號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告李○○上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年九月二十七日第二審判決（一００年度少侵上訴字第五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第八一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處被告李○○（名字詳卷）對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑二年。並於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）之判決。駁回被告在第二審之上訴，並諭知被告緩刑四年，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百小時之義務勞務，及應於緩刑期間付保護管束。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決將被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）未滿十四歲及被告精神耗弱之事由，重複作為從重及從輕量刑之事由，顯有違禁止重複評價之原則，有適用法則不當之違法。（二）修正前刑法第九十一條之一之立法目的為矯正性侵害者之偏差心理，預防再犯。是有無接受強制治療之必要，應以有無再犯之虞為斷。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第七十四條所列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，是否符合以暫不執行為適當，宜就被告有無再犯之虞，即能否由此而鼓勵其自新等加以審酌。原判決就被告是否應強制治療時，認被告有再犯之虞，而於緩刑諭知時，認被告無再犯之虞，已有齟齬。又被告既經專業機構鑑定有中度再犯可能性，原判決於認定被告是否諭知緩刑時，卻認其無再犯之虞，復未說明上揭鑑定意見不足採之理由，有判決理由矛盾之處。（三）原判決援引○○醫院之鑑定報告，認定被告於行為時之辨識行為違法及依其辨識而為行為之能力，已顯著減低。然上開鑑定並未就被告行為時之生理、心理狀態，是否符合修正後刑法第十九條第一項之規定，詳予剖析判斷說明，其鑑定內容並非完備。乃原審未詳予調查釐清，逕援引上開鑑定結果為判決之基礎，自有查證未盡、理由欠備、理由矛盾之違法。（四）原判決於理由欄雖說明：被告於行為時已達精神耗弱之狀況。然依上揭鑑定意見，被告對於本案犯罪情節有明顯防禦之態度，堪認被告雖有智能障礙，惟其仍有辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力。此是否屬實，與本件事實之認定及法律之適用攸關，亦應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未予調查研求，逕援引○○醫院不盡明確之結論，即認被告於行為時之精神障礙，已致被告辨識其行為違法及依其辨識而為行為之能力顯著降低，有查證未盡且理由欠備之違誤等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定被告有其事實欄所載之對未滿十四歲之女子為強制性交之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於理由欄說明：被告行為時為十二歲以上未滿十八歲之人，依刑法第十八條第二項規定減輕其刑；又被告經第一審法院囑託○○醫院鑑定其行為時之精神狀態，經該醫院鑑定結果認為：被告於案發當時之精神狀態應當處於精神耗弱之程度而尚未達到心神喪失之程度；有該醫院於民國九十三年三月十一日出具之屏安鑑字第930303號精神鑑定報告書在卷可稽，足見被告於行為時之辨識行為違法及依其辨識而為行為之能力，已顯著減低之情形，爰依刑法第十九條第二項規定，遞減其刑等旨。因認第一審法院依上開說明遞減其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑二年，量刑亦屬適當，而予維持。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法；而其適用刑法第十九條第二項減輕其刑，亦無調查職責未盡、判決不備理由、理由矛盾之違法情形。刑事訴訟法第二百八十九條第三項規定：辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。其立法理由說明以：犯罪事實有無之認定與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅，實務上，無論在調查或辯論程序，二者常混同進行，茲既區分認定事實與量刑程序，除增訂第二百八十八條第四項，明訂科刑資料之調查次序外，並於辯論程序中，增訂第三項，規定當事人與辯護人就事實及法律辯論之後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，使量刑更加精緻、妥適等語。是被告固得就科刑範圍表示意見，而檢察官亦應就被告有利不利之情形均予注意，而就科刑之輕重適切表示意見。本件第一審判決後，檢察官並未提起第二審上訴，亦未再為任何舉證。經被告上訴第二審，於原審審判長調查證據時，提示○○醫院於九十三年三月十一日出具之屏安鑑字第930303號精神鑑定報告書，詢問有無意見時？檢察官表示沒有意見。嗣經審判長詢以：尚有何證據請求調查？檢察官答：無。而於辯論後，審判長諭知就科刑範圍表示意見，辯護人則表示請求從輕量刑，檢察官則稱：沒有意見。有審判筆錄在卷可查（原審卷第五十九、
六十三、六十四、六十六頁）。乃檢察官竟於原判決維持第一審依上開鑑定書認定被告於行為時之辨識行為違法及依其辨識而為行為之能力，顯著減低，依刑法第十九條第二項規定，減輕其刑，並審酌其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑二年後，於上訴意旨
（一）、（三）、（四）就上開已經原判決及第一審判決詳予說明而屬事實審法院採證認事及量刑之職權之適法行使之事項，指摘原判決未盡調查之能事及判決不備理由，自難謂為適法之第三審上訴理由。犯第二百二十一條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要；有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療；前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止；但最長不得逾三年。為修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項所明定。原判決認第一審判決以被告經○○醫院鑑定以綜合被告之基本資料、家族史、個人生活史、成長史、疾病史、理學檢查及臨床精神狀態檢查等方面評估結果，認為被告可列為須強制治療。經審酌被告之犯行及參以鑑定之專業意見，依修正前刑法第九十一條之一規定併予宣告被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年。為無不合，而予維持。另於判決理由欄說明：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其於未滿十八歲之少年時期，因一時衝動而犯本件之罪，歷經近八年之偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告經鑑定評估結果，雖其再犯可能性為中度，然其危險性為低度，且不適用「明尼蘇達性犯罪篩選評估表」預測性犯罪再犯率，及其家庭、工作狀況，認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並諭知被告應提供一百小時之義務勞務之緩刑條件。經核於法並無不合。另依刑法第七十四條第五項規定，緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告。被告所處之有期徒刑二年雖經宣告緩刑，然不影響應於刑之執行前施以治療之保安處分之宣告之效力。則於執行保安處分後，應更足以強化原判決所認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當之情況。從而亦難認原判決維持第一審為強制治療之宣告，並為緩刑之諭知，有矛盾違法之處。上訴意旨（二）執此指摘，亦難認符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十日
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