裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2207號刑事判決
裁判日期：民國97年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2207號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人翁瑞麟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5555號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、乙○○明知Ketamine（下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販買，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國96年12月15日下午1時4分許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳人士所有之電腦設備聯結至雅虎奇摩家族「吞E拉K~曹ㄟ搖頭派對」討論區，刊登標題「賣褲子唷」、發表人「 孔子 」及「褲子一件700拉～量多可議」等販賣愷他命之訊息，並留下即時通帳號「Z0000000000」供聯絡，適警員甲○○於97年2月2日下午執行網路巡邏勤務發現上情，認刊登該消息者有販賣愷他命之嫌，乃佯裝買家向乙○○洽詢，經討價還價後，約定以新臺幣（下同）45,000元向其購買100公克愷他命，惟乙○○對甲○○之身分仍有疑慮，經乙○○以所有門號0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話多次聯繫後，始確定雙方交易之時、地。迨至97年2月2日晚間10時許，乙○○依約至臺北縣板橋市○○路○○○號縣立殯儀館進行交易，為警查獲，並扣得如附表所示之愷他命1包及乙○○所有前揭號碼之行動電話1支。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○對於與警員甲○○之聯繫過程及查獲經過，均坦承屬實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：其與甲○○聯絡之初雖有販賣愷他命之意，惟於當日下午6時許即已反悔，係甲○○一再央求才至現場，此乃「陷害教唆」，應為無罪判決；縱被告仍成立犯罪，因其販賣愷他命之價格與市價相差甚遠，並無營利之意圖，應僅成立轉讓第三級毒品罪云云。經查：
（一）被告於上開時、地至雅虎奇摩家族「吞E拉K~曹ㄟ搖頭派對」討論區，刊登標題「賣褲子唷」、發表人「孔子」及「褲子一件700拉～量多可議」等販賣愷他命之訊息，並留下即時通帳號「Z0000000000」供聯絡，進而以即時通與行動電話等聯絡方式，與警員甲○○達成以45,000元購買100公克愷他命之約定，俟雙方於97年2月2日晚間10時許，在臺北縣板橋市○○路○○○號縣立殯儀館進行交易時，為警查獲，扣得如附表所示之愷他命及行動電話等情，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院97年2月3日羈押庭審理時自白不諱（見偵查卷第67至70、88、89頁；本院97聲羈91卷第4頁），核與證人即警員甲○○於本院審理時所證其與被告交易愷他命之情節，悉相吻合（見本院卷第98至106頁），並有即時通聯絡紀錄翻拍照片（見偵查卷第44至48頁）、查獲現場照片（見偵查卷第49頁）、0000000000及0000000000行動電話通聯紀錄（見偵查卷第10
8至140頁）各1份在卷可稽，暨扣案如附表所示之愷他命1包、行動電話1支可資佐證，經本院檢視該扣案之愷他命，毛重101.15公克，淨重99.95公克，與被告、甲○○約定之愷他命交易數量一致，足認被告上開自白與事實相符。而被告於警、偵訊時，供承扣案之愷他命，乃其於96年11月間，向某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿安 」之成年男子，以6萬元之價格購入150公克愷他命後，用剩部分（見偵查卷第67、89頁），則依比例計算，100公克愷他命之成本約為4萬元，被告以45,000元之價格販賣予他人，其主觀上有營利之意思，亦堪認定。
（二）被告於本院審理時雖翻異前詞，改以係受警員陷害教唆，，應屬無罪，縱認有罪，其主觀上無營利之意圖，僅構成轉讓毒品罪云云置辯，惟非僅與上開事證有違，依下列理由，亦足認所辯乃卸責之詞，不足採信：
１所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。與所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，尚不得混為一談（最高法院92年度臺上字第4558號判決要旨參照）。而「釣魚偵查」因未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第418號判決參照）。本案查獲過程，乃被告先刊登標題「賣褲子唷」及「褲子一件700拉～量多可議」等販賣愷他命訊息，警員甲○○始依被告所留聯絡方式與之聯絡愷他命交易事宜，業已認定如前，而被告迄本院審理時，仍坦承與甲○○聯絡之初確有販賣毒品之意（見本院卷第33頁），足見被告原有販賣愷他命之犯意，自難認本案有陷害教唆之情形。被告固辯稱「褲子一件700拉～量多可議」等訊息非其刊登云云，然倘係他人刊登，該人何以留下被告即時通帳號供人聯絡？甲○○與被告聯絡時，其又如何能即刻與甲○○討論毒品交易細節，甚至身邊恰有數量非少之愷他命可供販賣？所辯與情理有違，不足採信。被告復以其事後已反悔不賣，曾要求甲○○帶身分證，要帶其去舞廳向藥頭購買云云辯解，但非僅證人甲○○明確證稱並無其事（見本院卷第103、10
5、106頁），衡諸被告仍攜帶與約定數量相吻合之愷他命到場，亦可知所辯不實，要求攜帶證件，無非是要確認身分而已。被告此部分所辯殊無可採，對本案證據之證據能力無影響，無礙本院上開認定。
２被告於本院審理時，改稱其並非以6萬元購入150公克之
愷他命，而是以7萬元購入云云，即其購入100公克愷他命之成本乃46,667元，欲以此佐證其並無營利之意圖。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。被告此部分辯解，與其與警、偵訊所言相矛盾，已見蹊蹺。即便認其所言非虛，觀之被告與甲○○所為即時通之聯絡紀錄：「（被告）你要拿一百ㄇ」、「（警員）先出ㄍ價ㄅ」、「（被告）48如何？」（見偵查卷第46頁），可知被告原欲以48,000元之價格，販售100公克之愷他命予甲○○，嗣經雙方討價還價，以：「（被告）一百45000喔」、「（警員）可以再算便宜一點ㄇ」、「（被告）最低了拉」等語交談後（見偵查卷第47頁），始達成以45,000元購買100公克愷他命之合意，顯見被告自始即有賺取差價之意思。據此，縱被告事後販售愷他命之價格降低，甚至有不合成本之處，依據前揭說明，被告既自始有營利之意思，其行為仍屬販賣行為，被告辯稱所為僅成立轉讓第三毒品罪云云，洵屬無據。
（三）雖販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度臺上字第7046號判決要旨參照），然是否基於販賣營利之意思而販入毒品，仍應依證據認定之。檢察官固認被告係基於營利之意思而販入前揭愷他命，所為屬販賣第三級毒品既遂罪，惟遍查全卷，尚乏積極證據足以證明。反之，被告自始表示其購入愷他命是為供己施用，而販售之目的，於警詢時稱：「因為我身上缺錢，身上還有跟綽號『阿安』男子購買之K他命毒品約100公克，所以想說將K他命變賣後換現金。」（見偵查卷第69頁）；於檢察官偵訊時，亦稱：「因為我媽媽的車子壞掉了，想要幫她買1臺摩托車。」（見偵查卷第89頁）；於本院審理時，同稱：「我覺得這是一筆錢，我要幫我媽媽買1臺車，我當時買進時並沒有想要賣，是因為想要幫媽媽買車才去賣。」（見本院卷第34頁），說詞大致相同，未見有何明顯虛偽不實之處。另依據行政院衛生署管制藥品管理局93年12月10日管檢字第0930011789號函文所載：「Ketamine為鎮痛、麻醉劑，……一般施用劑量為體重每公斤1至4.
5毫克，惟其使用最大量（致命量）因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異……。」（見本院卷第124頁），是被告持有之愷他命雖然非少，但仍屬其可獨自施用完畢之數量，核與前揭購買愷他命係為供己施用之說法無違。本案既乏積極證據足認被告販入愷他命時即有販賣之意圖，應從有利被告之認定，尚難逕以販賣第三級毒品既遂罪相繩。
（四）綜上所述，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，事證明確，所辯均無理由，應依法論科。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，被告欲販售愷他命予甲○○，並已攜帶愷他命赴約而著手，僅因甲○○無購買真意，未能完成交易即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟因販賣第三級毒品既、未遂罪，均係適用同一法條，尚不生變更起訴法條之問題（最高法院72年度臺上字第4800號判決要旨參照）。被告已著手販賣愷他命之行為，尚未得手即被查獲，為未遂犯，茲依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告雖提及應依刑法第59條酌量減輕其刑云云，然依卷證資料所示，尚難認被告之犯罪情狀顯可憫恕，有科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依此規定減輕被告之刑之必要。爰審酌被告為一己私利販賣毒品，助長毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安非輕，惟尚未販出即為警查獲，並未造成實際危害，暨其犯罪之動機、手段、素行、查獲毒品之數量、犯後一度坦承犯行又翻異前詞之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號
1所示之物，為第三級毒品愷他命，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收（最高法院95年度臺上字第911號判決要旨參照），扣案如附表編號2所示之物，則為被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。至被告與甲○○以即時通聯絡所使用之電腦設備，無證據證明屬被告所有，故不併予沒收（最高法院94年度臺上字第4265號判決要旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國97年8月4日
刑事第十四庭審判長法官林海祥
法官汪怡君法官許炎灶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官屠衛民中華民國97年8月4日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│01│第三級毒品│1│包│①驗前毛重101.15公克，淨重99.95公克，取0.17│││愷他命│││公克鑑驗用罄，餘99.78公克。││││││②卷附內政部警政署刑事警察局97年4月3日刑鑑││││││字第0970045223號鑑定書1份參照（見偵查卷第││││││141頁）。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│02│行動電話│1│支│①門號0000000000號，三星牌。││││││②內附SIM卡1張，屬被告所有，應併予沒收，卷││││││附各電信業者函文1份參照（見本院卷第118至││││││121頁）。││││││③已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「如││││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產││││││抵償之」之問題。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘