裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決97年度醫字第4號原告 游啟忠 被告 李維倫 訴訟代理人何永福律師複代理人 廖耿璋 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭。經查，本件原告以侵權行為及不完全給付為請求權基礎，請求被告給付原告新臺幣（下同）60萬元，嗣於以書狀追加消費者保護法（下稱消保法）第51條為請求權基礎，並追加請求原告給付喪失或減少工作能力之損失27萬6000元、懲罰性賠償金45萬元，及財產上損害賠償18萬元，計150萬6000元，並變更聲明請求被告給付前揭金額。依前揭規定及說明，原告所為訴之變更追加，與法並無不符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告因有隅角開放性青光眼（Open-angleglaucoma），於民國85年至95年間均至被告診所就診，長達數年，詎料原告於95年3月10日因被告診所病患眾多，而轉往民雄張眼科診所，張眼科診所於初診即判斷原告罹患隅角開放性青光眼，視神經盤凹陷嚴重，因無視野檢查儀器，立即建議原告轉診至有視野檢查設備之大醫院），嗣原告至財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱慈濟大林分院）就診時，該院眼科醫師於95年3月24日初次門診檢查即發現原告雙眼視野受損，立即要求原告必須每日點藥，並安排視野檢查。復於97年10月14日於該院再作一次視野檢查，確定原告雙眼弧狀缺損。因被告長達數年之治療從未建議作視野檢查，亦未要求原告須每日點藥，致原告雙眼視力受創。又醫療契約係由醫療者提供醫療行為，病人給付醫療費，屬勞務性契約，如未依約提供適當之醫療，或提供有瑕疵之醫療與病人，致病人受有損害者，病人自依債務不履行之法律關係請求賠償。且原告於被告診所就診期間，被告從未告知原告須定期作視野檢查，以為完整治療，或被告診所並無視野檢查設備而無法提供完整治療，分別違反醫師法第12條之1及醫療法第73條之規定。被告所為違反醫療法告知義務，且屬不完全給付。
（二）依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）98年11月26日之鑑定書（下稱第一次鑑定），認為被告診斷為急性虹膜炎併發高眼壓之醫療處置合乎醫療常規，惟據慈濟大林分院函覆原告之病情說明書第二段之說明，可知前揭第一次鑑定係依據被告錯誤設定問題所致，況被告亦 於鈞 院證稱青光眼與虹膜炎成因與治療均不相同，亦證被告有故意及重大過失。又醫審會於100年5月18日第二次鑑定（下稱第二次鑑定）之鑑定意見，指出被告於診療期間已診斷出原告右眼患有青光眼，並給予藥物治療，與被告於鈞院所 陳全然 不符，蓋因被告於87年1月13日至94年11月25日前均未治療原告罹患多年青光眼所造成視野缺陷，自有疏失。再者，證人 樊文雄 醫師亦於鈞院證稱：治療青光眼必須定期做視野檢查，方能確認視神經是否受損及青光眼用藥是否有效，被告長達8年治療期間完全未做視野檢查，不啻故意，且證人樊文雄醫師證明被告於病歷上完全無青光眼診斷，被告亦自承其於94年11月25日始有青光眼用藥與處置，被告自不可能於87年1月13日至94年11月25日間，告知原告青光眼病名、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能之不良反應、不接受治療之後果及各項檢查結果之含意，是否應為追蹤檢查及後續治療之義務。
（三）原告因被告前揭過失，造成原告視野缺損及視神經凹陷，爰依民法第227條之1準用同法第195條、第215條、第216條之規定，請求被告賠償如下之損害：
1.非財產上損害賠償：原告因被告前揭過失所致視野缺損及視神經凹陷，係無法治療回復，且原告係美國杜蘭大學法學博士，曾大學教授，並具律師資格，退休後並登陸律師公會，被告對原告所致前揭傷害，對原告終其一生之精神憂慮及損害自極巨大，爰依民法第195條之規定，及最高法院50年度台上字第1207號、86年度台上字第511號判決意旨，暫一部請求被告賠償60萬元。
2.喪失減少工作能力損失：因原告視野障害據勞工保險殘廢給付表障害項目23附註，屬視野變形，復依慈濟大林分院第2次檢查報告均已減退至正常視野百分之60以下，而依前揭障害等級屬殘障等級第10級，喪失或減少之勞動能力為46.14％，且原告學經歷已如上述，並以收入較低額120萬元計算，每月減少46.14％工作能力，即減損4萬6000元，暫請求自95年2月4日至95年8月4日喪失或減少之工作能力損失27萬6000元。
3.懲罰性賠償金；本件因被告疏失未診斷出原告罹患青光眼並盡告知義務，亦未做視野檢查導致原告視神經及視野受損，有故意及重大過失，且本案發生起於87年間，依法律不溯及既往原則，93年修正之消保法自不溯及適用，故依消保法第51條之規定，及鈞院92年度醫字第1號、臺灣高等法院臺南分院94年度醫上易字第1號民事判決意旨，暫請求懲罰性賠償45萬元。
4.財產上損害賠償：原告95年3月21日至97年12月10日醫療費用總額25,119元因為此青光眼係被告侵權所造成，必須終身點藥，以3年醫療費用25,119元計算，再以國人平均餘命計算，請求97年至118年醫療損失18萬元。
5.故被告應賠償原告150萬6000元。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1.被告所提出之英文病歷上均無青光眼之記載，且病歷診斷者僅有左眼，亦無被告所述有虹膜炎之記載，而急性虹膜炎併發青光眼之診療，依據眼科專科 鄭澤鈞 醫師所撰，係指前部葡萄膜炎，治癒後有復發風險，屬眼內發炎之一，並不常見，很多時醫生也難以找出病因，或與紅斑狼瘡等疾病有關，發病時可影響單眼或雙眼，發炎情況嚴重時，組織及附近之血管會釋出大量蛋白細胞，並積聚於房水中，可能會阻塞房水出口，令眼壓增加而併發急性青光眼，雖虹膜炎成因不明，但醫生可據發炎程度使用不同療法，以控制發炎情況，有時病人更要服食類固醇藥物方能完全解決問題。又被告稱於88年6月7日已檢查出原告視神經盤凹陷達40％並記載於病歷上，並向原告說明視神經有萎縮之情形，迄至91年3月12日檢查時視神經盤凹陷均維持在40％，故當天被告有要求原告應於三日後回來門診追蹤治療，並記載於病歷上，惟原告置若罔聞，然被告依據英文病歷記載所做之中文說明，僅有88年6月8日之記載，並無其所稱同年6月7日之部分。再者，被告自93年12月21日以後病歷所載中文病名係睫狀體扁平部炎，而非青光眼，94年9月16日後病歷所載中文病名則為未明示之老年期白內障，亦非青光眼，被告均稱自始即診斷為左眼急性虹膜併發青光眼，卻於93年12月21日病歷載有高眼壓情況下，病名載為睫狀體扁平部炎，被告復稱有給予原告降眼壓藥物，並告知患者務必點眼藥水及定時回診以免影響視神經功能，然均未見記載於病歷上，且病名記載為結膜炎，其後病歷上病名亦載為未明示老年白內障，與慈濟大林分院眼科於95年3月24日初診即作視野檢查，並判定原告雙眼均有隅角開放性青光眼，依最高法院97年度台上字第2735號判決意旨，被告診斷行為並不合乎眼科醫師之善良管理人注意義務。
2.又慈濟大林分院第一次即診斷出原告係罹患隅角開放性青光眼，而據馬偕醫院網站所載有關青光眼：「人的眼球最前面為透明之角膜，接著虹膜與瞳孔，眼球前部之前後房充滿了稱為房水之循環體液，房水之分泌與排出在正長情況下為平衡狀態，使眼壓維持於20至22毫米汞柱高以下。
青光眼又稱綠內障，當房水分泌增加或排出受阻，造成眼壓升高，如超過正常眼所能容忍程度時，會使某些視神經受到傷害，於視野上出現缺損，雖不會傳染及危及生命，如未儘早發現而控制眼壓，視神經受損愈來愈明顯，視野缺損的程度漸漸擴大，將致視力完全喪失。如以藥物、雷射或手術治療，一旦視神經遭破壞，僅能控制眼壓，遭破壞部分之視神經並不能再生，故視野之檢查需追蹤，至少一年一次。復據眼科醫師所載：「三大青光眼診斷指標：眼壓升高、視盤損害、視野缺陷。如其中二項為陽性，診斷即可成立」，被告於87年1月13日即發現原告有眼壓高，88年2月24日已有視神經輕度萎縮，至91年3月12日視神經盤凹陷已萎縮40％，均足證原告雙眼為青光眼，被告卻仍以原告左眼為急性虹膜炎、睫狀體扁平部炎、白內障診療，被告醫療疏失已幾近故意，故被告並無視野檢查設備，每次用藥亦僅給予3日份，且自87年1月16日起多日未給予任何藥物，至95年原告於慈濟大林分院診斷時，視野業已受損，亦與醫療法第45條、第50條、第73條有關轉診及診療疏失之規定有違。
3.再者，依修正前醫師法第12條、第12條之1，及醫療法第41條、第48條、第68條之規定，並依臺灣高等法院高雄分院95醫上字第5號判決意旨，被告就診斷之病名、病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果、各項檢查結果、檢查結果之涵意、是否需為追蹤檢查及後續治療等應負告知說明義務，原告否認被告已盡前揭告知義務，被告應負舉證責任），且醫審會第一次鑑定亦已明確認定被告確實須盡告知義務，然經比對被告所提供之病歷均記載病名及用藥，未見有虹膜炎及青光眼登載，且被告稱自94年9月16日起即告知患者務必點眼藥水並定時回診以免影響視神經功能，然此項重要醫囑，病歷影本全無記載，亦證被告未盡其告知義務。如被告已盡告知義務，原告身為大學教授，豈會任視神經萎縮而長期不回診或不每日用藥，被告所述顯違經驗法則。且被告主張依原告於慈濟大林分院之病歷顯示，原告均於1至3個月才回診，顯見被告用藥完畢後均自行停藥云云，然原告於該院自95年3月起即每月就診至95年10月，每次所開藥量均係28天，而95年10月起即開3個月之連續處方迄今，此觀以該院95年10月處方及之後處方下註明「續」字自明，況原告所求償者係自87年1月13日至95年2月24日於被告診所之醫療行為所致之雙眼弧狀缺損、視野缺損、視神經輕度萎縮等、視神經盤凹陷萎縮至50％之損害，與原告於慈濟大林分院就診過程無關。
4.又被告一再執病歷資料所在OPDFU3Days或5Days責原告不遵守醫囑為本案之主因，然被告所為須屬合法醫囑，始有原告遵照醫囑與否之問題，被告未先審酌病歷資料所載是否合乎醫療常規，反欲以原告不遵守不合法醫囑為鑑定事項予以卸責，自難謂適法。且第一次鑑定之鑑定意見亦據病歷上記載OPDFU3Days或5Days認定被告有告知醫囑，然此告知方式並非如同告知患者務必點眼藥水並定時回診以免影響視神經功能之合法醫囑；退步言之，依前揭鑑定意見，被告未於原告87年1月13日等日之病歷上記載OPDFU3Days或5Days，亦未盡告知醫囑義務，被告無法舉證其已盡醫囑告知義務。且前揭鑑定意見復以「因此病人需配合醫囑，定時返院，以利進行眼壓、視神經盤及視野之追蹤治療。即使病人有高眼壓症合併持續性視神經萎縮，經確診為青光眼，依然可在原診所用藥物控制或手術治療，合乎醫療常規」，然被告診所無視野檢查設備，又從未建議轉診，並未盡告知患者務必點藥水並定時回診以免影響視神經功能、不接受治療之後果及各項檢查之涵意，原告無從配合，足見被告之治療不符醫療常規。
5.再者，就第一次鑑定意見第（一）、（二）點部分，鑑定機關係立於被告診治原告為左眼急性虹膜炎併發高眼壓症之假設正確為前提，故認被告用藥正確，亦無須視野測量及長期點眼藥水，然原告正確之症狀為兩眼隅角開放性青光眼，被告自屬誤診，而前揭鑑定意見亦以其誤診假設屬正確為鑑定依據，而認被告醫療行為符合醫療常規，然若被告未就其已盡告知義務舉證，被告之醫療行為仍屬不符醫療常規。又前揭鑑定意見依被告診所記錄，原告未按時配合醫囑，於87年6月8日等日定時返院治療，醫師已盡追蹤告知之責，合乎醫療常規云云，然前揭鑑定意見既肯認被告確實須盡告知義務，並請鈞院查明，則鈞院未查明醫師是否盡告知義務前，前揭鑑定意見逕認被告醫療行為符合醫療常規，顯然前後矛盾。且第一次鑑定之鑑定意見第
（四）點部分，被告於長達8年就診期間未診斷出原告右眼罹患青光眼並加以治療，並自承其於87年1月13日初診時，除依記憶中之眼壓資料外，於病歷上亦載明「OS」左眼，KPAcell（第二級前房發炎），並以圖形表示即可知係急性虹膜炎併發青光眼，原告係於92年3月14日右眼之眼壓始有偏高現象、88年2月24日已發現原告有視神經輕度萎縮之功能，至91年3月12日視神經盤凹陷已經萎縮40％等語，均足證原告雙眼為青光眼，被告卻仍以左眼急性虹膜炎併發青光眼、睫狀體扁平部炎、白內障診療，自有醫療疏失。且該次鑑定時，醫審會於鑑定意見第（一）點已清楚說明被告係將原告診斷為急性虹膜炎併發高眼壓症加以治療，卻於第二次鑑定時，於鑑定意見第（一）點認被告於診療期間已診斷出原告右眼患有青光眼，顯然嚴重前後矛盾，被告係於94年11月25日病歷始有兩眼隅角開放性青光眼，傷病代碼36610，POAG，於此之前病歷上既無此傷病代碼，何來治療？第二次鑑定此部分顯有誤解；而第二次鑑定之鑑定意見第（二）點亦認為虹膜炎雖可引發青光眼，但與青光眼確係不同症狀，殆無疑義，然兩次鑑定均未提及被告已盡告知義務而無過失。
6.又原告係於95年3月21日至慈濟大林分院初診，並於同年月24日安排作視野檢查，就此部分該院於大林慈濟分院病情說明書中清楚答以：病患於95年3月24日因睫狀體危象至本院接受靜態視野檢查，兩眼皆有弧形缺損，是因青光眼造成的，且前揭病情說明書亦認定原告於就診前確已罹患青光眼數年，造成視神經受損及視力弧形缺損，不治療將會惡化，並說明眼科門診中，醫師及一般醫療院所對病患為醫療上之說明或告知，包括病情、用藥方法、回診時間均需詳載於病歷。再者，張眼科診所於95年3月21日第一次診斷已發現原告有視神經凹陷，並建議原告轉診作視野檢查，並於同年月24日第二次診斷，依據相同檢查設備，立即於病歷確認並載明原告有未明示隅角開放性青光眼。而被告於開庭時之證詞，足見病歷上完全未診斷原告罹患隅角開放性青光眼並予以治療，且稱其於94年11月25日診斷出原告罹患青光眼，縱認被告所述為真，被告於此日期之前顯未治療青光眼，亦未對原告為告知，實有醫療過失。
7.原告於87年1月13日至95年2月5日至被告處就診達28次，該期間僅於林醫師處就診2次，並於92年7月1日診斷為虹膜炎性青光眼，即謂被告已盡告知義務及無因果關係云云，初不論林醫師僅1次診度虹膜炎性青光眼，是否即已盡告知義務，惟醫療法第81條規定之涵意，除指該條明文規定外，並強調醫師應讓病人明白不接受治療之後果及各項檢查結果，而林醫師是否於該次就診即告知原告，未見被告舉證，縱有，依醫療法第50條（現行第73條）及醫療法施行細則第45條之規定，醫生應建議病人轉診之義務，而可免被告28次就診期間之告知義務？況林醫師於92年74月10日至95年2月4日間均未再診治原告，而完全由被告診治，此段期間之診治責任需由被告完全負擔，要無因林醫師曾診斷一次即免被告診治責任之理，復據慈濟大林分院病情說明書第二段載明C/D40％是指視神經凹陷（百分之四十），該病情是因隅角開放性青光眼壓迫視神經造成，形成原因及時間皆可能數年以上，對視力在此人有弧狀缺損，不治療會繼續惡化。原告之傷害既係因多年隅角開放性青光眼造成，非虹膜炎性青光眼，被告有無盡告知義務及醫療疏失，應以隅角開放性青光眼為準，林醫師所診度者為虹膜炎性青光眼，何來盡隅角開放性青光眼之告知義務？
8.依最高法院46年度台上字第34號判例意旨，兩年時效應自100年11月9日慈濟大林分院鑑定報告，及證人樊文雄醫師101年5月結證後，原告始確知被告為侵權行為，此際時效始開始進行，而97年間原告僅知有損害及行為人，尚未確知被告為侵權行為，時效自無從開始進行，被告如就此有所爭執，依最高法院72年台上字第1428號判例要旨，應由被告就原告確實知悉被告侵權行為在前之事實，負完全舉證責任。
（五）並聲明：被告應給付原告財產上及非財產上之損害賠償、減少喪失工作能力之損害，及懲罰性損害賠償，暫表明最低請求150萬6000元，及自訴狀送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告自87年1月13日至被告診所初診，發現左眼有眼內發炎及併發高眼壓，被告診斷為急性虹膜炎併發青光眼，給予類固醇及降眼壓藥物，原告於同年1月16日回診，發炎及眼壓獲得控制，原告於同年3月10日再度回診，仍有眼內發炎及眼壓偏高，再度給予藥物控制，並囑其回診，惟原告至同年5月13日才回診，此時已無發炎狀況，眼壓亦正常；原告於同年6月8日再度發作急性虹膜炎併發青光眼，被告給予3日藥物並囑其回診，惟原告直至88年2月3日始回診，此時眼內發炎並不嚴重；原告於88年2月24日再度發作急性虹膜炎併發青光眼及視神經輕微萎縮之現象，給予3日口服及外用藥物並囑其回診，原告於同年6月7日始回診，回診時復給予3日口服及外用藥物並囑其回診，原告至91年3月7日始回診，嚴重發作急性虹膜炎併發青光眼，眼壓升至41mmHg，給予3日口服及外用藥物並囑其三天後回診，惟原告於同年3月12日始回診，此時發炎狀況已改善，眼壓亦降至15mmHg，視神經盤凹陷約40％；92年
3月14日再度發作急性虹膜炎併發青光眼，右眼眼壓升至46mmHg，給予3日口服及外用外藥物並囑其回診；原告於92年10月3日、11月7日回診左右眼眼壓分別為12、21mmHg
及17、19mmHg，直至94年3月21日門診，眼內輕微發炎，左右眼眼壓分別為20及19mmHg，仍給予3日降眼壓藥物並囑其回診；同年9月16日原告發現罹患糖尿病，仍給予降眼壓藥物，並囑其務必點眼藥水及定時回診以免影響視神經功能，同年9月22日再度發作急性虹膜炎併發青光眼，左右眼眼壓分別升至40及21.5mmHg，並告知原告視神經盤凹陷已達50％，給予3日口服及外用藥物，並囑其務必點眼藥水並定時回診以免再度影響視神經功能，原告於同年9月24、29日門診時，左右眼眼壓分別為18、15及17、19mmHg，至同年10月13日原告已3日未點眼藥，左右眼眼壓分別為18、30mmHg，仍給予降眼壓藥物並囑其回診；同年10月19、26日、11月25日，左右眼之眼壓分別為17、18、20及18、21、19mmHg，至95年1月23日原告已1個月未點眼藥，左右眼眼壓為17及21mmHg，仍給予降眼壓藥物並囑其回診，嗣原告於95年2月4日門診時，左右眼眼壓分別為18及22mmHg，視神經盤凹陷仍然維持50％，並囑其回診。綜上所述，本件係原告未配合被告指示定時回診及按時點眼藥水所致，被告並無疏失行為，亦已盡告知義務，更無違反醫師法及醫療法，至視野檢查僅係輔助診斷青光眼之工具，尚有諸多因素會影響視野檢查結果，不可能單靠視野檢查確診，故本件原告是否使用視野檢查，與原告是否造成青光眼毫無因果關係。
（二）又被告於87年1月13日初診時，除依記憶中之眼壓資料外，於病歷上亦載明「OS」（左眼），KPAcell（第二級前房發炎），並以圖形表示即可知係急性虹膜炎併發青光眼，原告係於92年3月14日右眼之眼壓始有偏高現象，而原告對病歷資料質疑係肇因於時日久遠，感熱紙氧化，造成檢查數據較為模糊，且原告亦非眼科專業醫師，就眼科專業術語及圖形較不瞭解，至被告有無原告所指之疏失責任，仍應經鑑定。再者，慈濟大林分院對原告之診斷內容及給藥，原則與被告上相同，原告約於1至3個月才回診，顯見用完藥後均曾自行停藥一段時間。再者，被告於94年9月22日業已診斷出原告右眼眼壓升高、視神經萎縮，此即青光眼之症狀，並囑咐原告應分別於3日及5日後回診，原告主張被告自始至終均未檢查出原告罹患青光眼等語，顯與事實不符。而原告主張被告將原告罹患隅角開放性青光眼，誤診為左眼急性虹膜炎併發高眼壓症，亦屬誤解而不可採，蓋被告為原告診斷出後者之病症，其範圍較前者之病症為廣泛，後者之病情亦較前者嚴重後者之範圍已涵蓋前者，後者之用藥效果亦能治療前者之症狀，此觀諸慈濟大林分院之病歷，亦是使用後者之病名，而未使用前者之病名，即知被告所言屬實，至原告所提張眼科診所之初診病歷，不能證明原告於當時始知悉其罹患青光眼，更無法證明被告於初診時未告知原告病情。又依醫審會第二次鑑定所載「OPD」為門診，「FU」為追蹤治療，亦即要求病患要回診繼續追蹤治療，而依原告之病歷資料，於87年1月16日等日均記載被告應於3日後回診，此外，被告復有口頭告知應繼續回診，被告亦有依醫療法之之規定盡各項告知義務，惟原告卻未遵從指示回診，甚有1個月未點眼藥之情形，而原告係中正大學法律系教授，並擔任律師，看診時經常會詢問被告，被告亦詳細說明，被告不解，為何原告還會質疑被告未盡告知義務？證人樊文雄亦証稱在告知事項上，會口頭告知，不會記載在病歷資料上。故被告已盡醫療法上之告知義務。
（三）再者，醫審會為目前國內公認最權威及立場具有公正客觀之鑑定機構，且經歷二次鑑定，均認定被告並無疏失行為，原告之見解均屬個人偏見，顯不足採。而自第一次鑑定之鑑定意見第（一）、（二）、（四）點之說明可知，被告對原告之治療合乎醫療常規，並據被告診所病歷記錄，亦呈現青光眼用藥記錄，被告已診斷原告罹患青光眼並施以治療，足證被告對原告之診斷及治療均無過失，至醫師是否有告知患者不接受治療之後果，及各項檢查之涵意，屬事實認定問題，依前揭鑑定意見第（一）點後段說明，足證被告確已盡告知義務，且前揭鑑定意見第（四）點亦可知被告雖未以視野檢查原告之眼疾，亦能檢查出原告患有青光眼，原告主張被告未以視野檢查而未發現原告罹患青光眼，應有過失，顯與事實不符而不可採。又醫審會兩次之鑑定，並無違誤，有關「虹膜炎」與青光眼的關係，於鑑定意見中已表示「虹膜炎在急生期或慢性期可能引起青光眼。急性虹膜炎可能因房角小樑網發炎引發眼壓升高，併發青光眼。急性虹膜炎若持續，亦可能引起虹膜前沾黏或虹膜後沾黏，亦可能併發青光眼。」，再且，依鑑定意見，被告在診治中，亦均有給予「青光眼藥物治療」，足見被告並無將「青光眼」誤診成「虹膜炎」。又，依 林志聖 眼科診所在87年1月18日及92年7月9日兩次替原告診療，亦診為「虹膜睫狀體炎」及「虹膜炎性青光眼」，其診斷結果，亦與被告相同。被告在鈞院已指稱「但就原告的病症來說，是兩者都有，就是「虹膜炎併高眼壓」，所以被告都有給予青光眼用藥」。
（四）原告於95年2月23日於慈濟大林分院初診時，即自動向醫師主訴其患有虹膜炎、青光眼（PSsyndrome），足證原告於被告診所就診時，被告已告知其病名，且自被告所製作原告病歷內容以觀，均清楚載明囑咐原告應按時用藥並定期回診治療，以免影響視神經功能，此事實於前揭鑑定意見第（一）點業已查明，並認被告已盡追蹤告知之責。而原告身為國立中正大學法律系教授，為高級知識份子，依經驗法則可知，原告既會自行上網搜尋有關其眼疾之醫學資料，則不可能於就診時未向被告詢問病名、病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果、各項檢查結果、檢查結果之涵意等情，亦不容許被告未向其說明，而被告更不可能未向原告說明，此乃易明之理，另原告主張被告未將告知事項記載於病歷內，亦有過失，惟醫師法第12條第2項所定病歷應記載事項，依同法第12條之1之規定，係屬於應告知病人或家屬之事項，並非應記載於病歷之事項，故被告對原告之診療行為應無過失。
（五）又原告於95年3月10日前往張眼科診所就診時，係主動告知張醫師有「青光眼危象病史」，足見原告100年10月5日於鈞院所述「我是95或96年3月左右至張眼科門診，張眼科第一次幫我檢查就叫我轉診，我就轉診，我沒有主訴我有罹患青光眼…」，顯然不實，原告既有說謊行為，被告就原告所為之陳述均否認其真實性。且張眼科診所於95年3月10日當天經原告主訴「有青光眼危象病史」後，特別檢查卻未發現有青光眼。復依原告於張眼科診所之病歷資料所載，95年3月10日之視神經檢查，右眼視神經盤凹陷仍為40％，與被告於88年2月24日之檢查結果相同，而左眼視神經凹陷為40％至50％，與前揭檢查結果相比，則稍有惡化。再者，就被告於慈濟大林分院之病歷資料以觀，原告於95年3月21日視神經檢查結果，右眼視神經盤凹陷50％，左眼凹陷為40％，則原告之左眼視神經凹陷之情形，亦與前揭88年2月24日之檢查結果相同，惟有疑義者係原告95年3月10日於張眼科診所檢查時，右眼視神經盤凹陷仍有40％，至95年3月21日卻已惡化至50％，足見此完全係原告個人問題所致，與被告醫療行為無關。而原告既於慈濟大林分院診療時，已發現有青光眼危象病史，何以96年12月14日再至該院診療時，其左右眼視神經盤凹陷已惡化至50％、60％，足見原告視神經盤凹現有惡化現象係於慈濟大林分院所致，且原告即自始即輕忽其眼睛病情，亦未遵從該院之醫生囑咐，定期回診，致生視力惡化。
（六）再者，林志聖眼科診所101年9月4日函文已詳載「…【虹膜睫狀體炎】與【虹膜炎性青光眼】都是較為嚴重的眼疾，我的診療標準作法，都會在詳細檢查後，告知病患是屬於何種判斷，游先生之兩次就診，檢查後之判斷，兩次診斷之可能相關性，與該病症可能會有的併發症與後遺症應該都曾向游先生詳細說明過，尤其游先生87年1月18日初次就診就未依照醫囑再複診，92年7月9日診療時也曾再三強調此病症複診之重要性與若不持續追蹤治療可能發生之後果，但游先生還是未依指示複診…」，可證明原告於87年1月18日及92年7月9日早由林志聖醫師告知其病症可能之成因、如何治療、療程多久極可能之併發症與後遺症，縱被告未履行告知義務（即說明義務），亦不影響原告之病情，而本件重點係原告未聽從被告與林志聖醫師之指示，繼續回診及用藥，才導致目前之病況，本件如有需要，可讓兩造最後提出問題，一併函請醫審會進行鑑定，且原告所主張之殘廢等級僅原告片面之詞，依其目前狀況，並無客觀數據可資鑑定。
（七）原告另指摘被告並未診斷出其係屬於「隅角開放性青光眼」，然查，有關原告是項指摘，顯見原告不知何謂「隅角開放性青光眼」，所謂「隅角開放性青光眼」，係指眼內並未發炎，但眼壓過高之病症，病程之進展已屬於慢性病，患者之眼球隨時處於眼壓過高之狀況，就像高血壓之病症，被告在剛開始診治原告時，在發現原告眼壓過高之狀況下，均給予降眼壓藥，所以治療上及診斷上沒有疏誤。復就原告主張之損害額方面，假設被告負有賠償任，然原告主張非財產損害，顯然過高，財產上之損害，亦無依據，且無18萬元損失，且原告並未喪失工作能力。而就目前最高法院之見解，診療行為不適用消保法，所以沒有懲罰性違約金之適用，被告亦不同意原告所為訴之追加。另就原告主張依民法第227條之1準用民法侵權行為之規定，被告認此業已罹於2年時效，主張時效抗辯，且原告自95年3月21日至慈濟大林分院就診後，自己說知道被告有疏失行為，除了起訴狀可以證明外，於送醫審會鑑定時，原告所提問題，亦可知被告之主張係屬可採等語，資為抗辯。
（八）並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔、3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.原告因有隅角開放性青光眼，於87年1月13日至95年2月4日間均至被告診所就診，詎料原告於95年3月10日轉往民雄張眼科診所，張眼科診所於初診即判斷原告罹患隅角開放性青光眼，視神經盤凹陷嚴重，因無視野檢查儀器，立即建議原告轉診，嗣原告至慈濟大林分院就診時，該院眼科醫師於95年3月24日初次門診檢查即發現原告雙眼視野受損，立即要求原告必須每日點藥，並安排視野檢查。
2.原告曾於87年1月18日至林志聖眼科診所就診，經診斷為虹膜睫狀體炎，除給藥外並建議原告3日後複診，惟原告並未依指示複診；原告於92年7月9日再至該診所就診，左右眼眼壓分別為24、56，並診斷為青光眼睫狀體危象（或稱虹膜炎性青光眼），復給藥並囑原告務必於次日複診，惟原告仍未依指示複診。
（二）爭執事項：
1.原告依債務不履行之不完全給付、侵權行為，及消保法第51條之規定，請求被告賠償150萬6000元，被告主張原告前揭請求業已罹於2年時效，是否有理由？
2.被告診治行為是否有過失？
3.被告是否未依醫療法之規定對原告盡告知義務？
4.原告所得請求損害賠償之金額?
五、法院之判斷
（一）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文，原告自承最遲於95年3、4月間即已知悉視野受損等詞（本院卷二第143頁背面），雖其主張兩年時效應自100年11月9日慈濟大林分院鑑定報告，及證人樊文雄醫師101年5月結證後，原告始確知被告有侵權行為等詞，惟查原告於起訴狀自承95年3月24日至慈濟大林分院第1次就診後，即知視野受損，並認被告有醫療疏失行為及未盡告知義務，有起訴狀可按，則原告於當時即知損害及行為人，亦確知被告有侵權行為，非如原告所稱不知被告有侵權行為。
（二）由原告陳述自87年至95年間僅在林志聖診所就醫2次，張眼科診所就醫1次，其他在被告診所就醫28次等情（本院卷二第208頁），則原告在95年3月21日知悉視野受損而欲請求損害賠償之對象，衡情應已確定為被告，此亦可由原告自承起訴前曾發存證信函給被告，被告均未回應等詞（本院卷二第144頁正面），可知原告已確定被告有侵權行為，而被告抗辯曾收受存證信函後，原告又改稱是發掛號信，但目前找不到資料等語（本院卷二第208正面），姑不論原告究有無發存證信函或掛號信，由原告之陳述顯然於95年3、4月間即已知悉被告之侵權行為，故原告所主張之時效起算點並無所據，而原告又未提出有中斷時效之證據，則原告於97年10月2日始起訴，有本院之收文章可稽，其依據侵權行為所得請求之損害賠償，顯已超過前開2年時效而消滅。
（三）再按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1亦定有明文。原告固得依醫療契約之不完全給付請求被告賠償，惟按原告因被告侵害人格權請求之項目:非財產損害（慰撫金）60萬元屬民法第195條之範圍；喪失減少工作能力損失27萬6000元屬民法第193條之範圍；財產上損害（額外支出醫療費用）亦屬民法第195條之範圍，均應適用民法第197條之時效規定，依前開說明，故其請求權亦已逾2年之時效規定而消滅。
（四）醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消保法無過失責任之適用（97台上第147號判決參照）。故原告訴之聲明中依消保法第51條請求45萬元懲罰性賠償金，並無所據，雖原告主張本案發生起於87年間，依法律不溯及既往原則，93年修正之消保法自不溯及適用，並舉本院92年度醫字第1號、臺灣高等法院臺南分院94年度醫上易字第1號民事判決為證，經查縱93年以前之醫療行為適用消保法，亦僅適用於企業經營者，可由原告所舉之上開判決中被告係法人醫院即可知，而被告僅係個人經營，自非消保法之適用範圍，原告此部份請求亦屬無理由。
（五）綜上所述，原告對被告之侵權行為請求權已罹於民法第197條之2年時效而消滅，而其依醫療契約之不完全給付，所請求民法227條之1侵害人格權之損害賠償，亦因準用民法第197條規定而效滅，故被告之醫療行為是否有過失?被告是否盡告知義務?及原告損害之金額均無論述之必要，附此敘明。至原告依消保法51條請求45萬元懲罰性賠償金，因被告並非企業經營者，自無消保法之適用，原告此部份請求亦屬無理由。故原告主張依侵權行為、醫療契約之不完全給請求損害賠償，及依消保法第51條請求懲罰性賠償金，均無理由，皆應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年10月31日
民一庭法官林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月31日
書記官葉昱琳