裁判字號：最高法院101年台上字第3294號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三二九四號上訴人 陳瀚宇 選任辯護人 張清雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一五七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一二三五八號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第二三○○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳瀚宇上訴意旨略稱：㈠、 邱建榮 於民國九十八年四月十八日凌晨，在上訴人住處樓下遭警員攔檢後，經採集尿液送鑑驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，足見其前去上訴人住處前，即施用甲基安非他命，則邱建榮當日遭查獲之該包甲基安非他命，是否係向上訴人所購買，不無疑義，邱建榮亦可能為圖邀享依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之寬典，設詞誣攀上訴人。原審不察，僅憑邱建榮片面有瑕疵之指述，並無其他補強證據，遽而認定上訴人販賣甲基安非他命予邱建榮，其判決有採證不符論理法則之違誤。㈡、在場埋伏蒐證之警員即證人 林勇國 、 藍國欽 ，僅能證明邱建榮當日曾至上訴人住處，原審逕以林勇國、藍國欽之證詞，推論上訴人販賣甲基安非他命予邱建榮，違背無罪推定原則及證據法則。㈢、證人劉妍君承認上訴人住處之夾鏈袋是伊所有，警方自上訴人住處查扣之現金皆為新台幣（下同）千元鈔，並無五百元鈔。上訴人住處並未經搜得任何毒品、販毒器具或販毒所得，原判決竟認定上訴人以五百元價格，販賣甲基安非他命一小包予邱建榮，有認定事實與卷內證據資料不合，及調查未盡之違誤。㈣、原判決以證人 陳怡雯 、 林玥彤 之證詞，認定上訴人販賣第三級毒品愷他命予陳怡雯；但陳怡雯、林玥彤作證時，對於事發經過之陳述，模糊隱晦，不清不楚，所述恐非事實。其等是否能明確記憶購買愷他命之過程及對象？或僅為吸毒後所產生之幻覺？均非無疑。歷審未傳訊陳怡雯之男友，以調查當時具體情形，有調查未盡及理由不備之違法。㈤、上訴人販賣予邱建榮之甲基安非他命數量及價格不多，惡性尚輕，其並非大盤毒梟，實有情輕法重之情形。又販賣愷他命予陳怡雯時，年僅二十三歲，獲利微薄，犯罪情狀不無足堪憫恕之處。原審就上訴人本件販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，何以不適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，漏未說明理由，其認事用法自有可議。又原審認定之犯罪情節較第一審為輕，竟諭知較第一審判決為重之刑期及應執行刑，亦有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、上訴人意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於九十八年四月十七日二十三時許（接近十八日零時），在其位於高雄市○○路○○○號六樓租屋處，以五百元之價格，販賣甲基安非他命一小包予邱建榮。邱建榮購得甲基安非他命下樓後，旋於同年月十八日零時三分許，遭埋伏之警員持搜索票攔查，主動交出上開甲基安非他命一小包（驗前淨重○．一三六公克、驗後淨重○．一三一公克）由警員扣案，警員隨即按門鈴及敲房門，上訴人拒絕應門，直至同日上午五時三十七分許，警員方持搜索票，破壞門鎖進入查獲上訴人。㈡、上訴人又意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於九十八年七月底某日，在陳怡雯位於高雄市尖美百貨公司附近之租屋處內，以二千八百元之價格，販賣十 包愷 他命（毛重約十公克）予陳怡雯，由在場之陳怡雯男友交付價金二千八百元予上訴人等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪刑（均累犯，各量處有期徒刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人上開販賣甲基安非他命之犯罪事實，業據邱建榮證述綦詳。證人林勇國與藍國欽且結稱：其等於九十八年四月十七日晚間，持搜索票在上訴人住處樓下埋伏，於接近十八日凌晨，發現邱建榮上樓進入上訴人住處，不久邱建榮下樓欲離去時，其等向前攔查，邱建榮主動將口袋中甫向上訴人購得之一小包白色結晶體交出扣案等情。而該一小包白色結晶體，經送鑑定結果，確為甲基安非他命（驗前淨重○．一三六公克、驗後淨重○．一三一公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可佐。上訴人雖稱邱建榮當晚前去向其借用吸食器云云；然此為邱建榮所否認，並證稱其於當晚，以五百元之價格，向上訴人購得上開一小包甲基安非他命等語。酌以上訴人供承與邱建榮並無仇隙糾紛，其自無誣指上訴人之必要。又甲基安非他命吸食器製作簡易方便，邱建榮復證稱其於前一（十七）日上午八時三十分許，使用空電燈泡，持打火機加熱，再以吸管吸食之方式，施用甲基安非他命。其為警查獲後經採尿送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，有驗尿報告書可佐，足見當晚邱建榮實無為借用吸食器而前往上訴人住處之必要。另參以上訴人供承先前因合資購買甲基安非他命因而認識邱建榮，益見邱建榮證稱上訴人係其甲基安非他命之來源，當晚其以五百元之價格，向上訴人購買甲基安非他命一小包，並非無據。另藍國欽、林勇國復證稱其等攔查邱建榮後，上訴人之父親發現警員在樓梯間埋伏，曾大聲質問，其等乃向前按上訴人住處門鈴及敲房門，上訴人始終拒絕應門，並關熄屋內燈火，其等聽到屋內有沖水及敲擊物品聲音，但因正值深夜且屋內情況不明，為顧及安全，沒有攻堅，直到上午五時三十七分才破門而入，亦有卷附搜索及警詢筆錄可佐。上訴人明知警員按鈴及敲門，竟蓄意不開門，警方於五小時後方破門進入其住處，則上訴人於此期間，當能從容棄置湮滅屋內相關犯罪事證，本件自難以警方於現場屋內未扣得毒品、販毒器具或販毒所得，逕為有利上訴人之認定。㈡、上訴人於上揭時、地販賣愷他命予陳怡雯之犯行，業經陳怡雯證述綦詳，核與證人林玥彤所證內容相符。上訴人亦不諱言有於上揭時、地交付十包愷他命予陳怡雯，並向在場之陳怡雯男友收取二千八百元屬實，雖辯稱係與陳怡雯合資後，由其外出購得愷他命後分給陳怡雯云云。然陳怡雯、林玥彤始終否認上訴人有外出購毒之事，陳怡雯且堅指係向上訴人購買愷他命。又卷附陳怡雯之電話通訊監察譯文，亦顯示陳怡雯係向上訴人購買愷他命等情，復有陳怡雯向上訴人所購之十包愷他命扣案可稽。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，而以上訴人所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於第一審、原審，並未請求傳訊陳怡雯之男友，第一審、原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均稱「無」，有審判筆錄可查（見第一審訴緝字第五三號卷第二一六頁正面，原審卷㈠第五十九頁背面、卷㈡第二七七頁背面）。其待上訴本院後，任意指稱原審未傳訊陳怡雯之男友予以調查云云，係在第三審始為此項主張，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款定有明文，苟不違反內部性界限、外部性界限，事實審法院本有裁量權，不得任意指摘為違法。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金）」。同條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「處五年以上有期徒刑（得併科罰金）」。原判決已說明「爰審酌上訴人為牟私利而販賣上開毒品，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，且犯後飾詞狡辯，態度不佳，並考量其販售第二級、第三級毒品之次數及販賣所得，與犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀」等語（見原判決第九頁倒數第六行至第十頁第一行），因而就其本件犯行依累犯分別量處有期徒刑七年六月、五年六月（刑期與第一審同，已屬低度刑），並定其應執行之刑為有期徒刑十年六月。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形。且檢察官為上訴人之不利益提起第二審上訴，其上訴意旨指稱第一審給予上訴人過度之刑罰優惠，所定應執行刑過低，未見刑法公平正義理念之貫徹，恐有鼓勵犯罪之危險，實屬不當等語。是原審於綜合上訴人一切犯罪情狀後，本於職權之適法行使，在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑為有期徒刑十年六月，自不能任意指摘為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨就事實審法院量刑裁量權之適法行為，以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌邱建榮、林勇國、藍國欽、陳怡雯及林玥彤之證詞，佐以扣案毒品，徵引卷附毒品鑑驗書、驗尿報告書、電話通訊監察譯文等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二日
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