裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第2598號判決
裁判日期：民國90年06月12日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第二五九八號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人巨林食品企業有限公司代表人乙○○訴訟代理人 簡炎申 律師右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十九年五月十九日台八十九訴字第一四三八八號再訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院裁定移送後，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要︰參加人巨林食品企業有限公司之前手乙○○於民國七十五年三月十三日以「巨林美而美及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十八條第七類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務申請註冊，經被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊第二二○九八號服務標章（下稱系爭服務標章，如附圖一），旋申准自七十七年十二月二十八日起移轉註冊予參加人，復申准延展專用期間自八十五年八月十六日至九十五年八月十五日。嗣原告之前手美而美食品實業有限公司於八十五年八月二十一日對之申請撤銷，而據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章（如附圖二）於八十五年十二月二十六日移轉登記予原告，經原告承受本件服務標章撤銷案後，被告為申請不成立之處分，發給中台處字第八八○○九四號服務標章撤銷處分書。原告不服，提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為撤銷註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章之處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
㈢參加人之聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭服務標章於註冊後，參加人有無變換服務標章圖樣或加附記，致與原告註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章構成近似而使用之情形？㈠原告主張之理由：
⒈按服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記於該註冊圖樣，致與他人
使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其專用權，為商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款所明定。該條款立法意旨，乃在於禁止改變註冊服務標章圖樣使用，致其因與其他同一或類似服務標章之圖樣構成近似，致使消費者發生混淆因而損及其他註冊專用之權利，同時亦在防止註冊服務標章者，利用其註冊權利濫行改變使用，以逃避其應受刑事懲處之責任。系爭服務標章原註冊圖樣為由左至右橫書之『巨林美而美』五字平行等距、大小完全相同置於方格圖形之上，參加人於使用時自應就該註冊圖樣完整使用，乃竟改變刪除『巨林』，僅使用『美而美』於店招之正面，其次復將『巨林』二字縮小直書置於放大直書『美而美』三字之腹部於店招門柱上，而同一家店又有『巨林』縮小直書置於放大橫書『美而美』之右側置於正面招牌上，以上數種改變方法，最嚴重者為正面店招刪除『巨林』二字僅使用『美而美』三個大字鮮明醒目，為消費者極易共知共見；其次將『巨林』二字縮得很小置於很大字體『美而美』三字之腹部或橫書『美而美』之右側，亦甚易使消費者難以察覺其『巨林』究竟與『美而美』有何關聯，復有以較大字體直書之『巨林』二字置於更大橫書『美而美』之旁。以上三種違法改變之事實，被告均應一一審查，是否構成前述法文之適用，如其中任何一種改變使用情形，構成違法，即應予以撤銷其專用權。參加人既刪除『巨林』，僅使用『美而美』大字之店招，並標示於正門當中最鮮明醒目之所在，為消費者所共知共見，自屬構成前述法條規定改變註冊圖樣使用之情形。雖據以撤銷註冊第七五七五○『美而美而美』、註冊第八○五三二號『美m而m美』服務標章因評定撤銷確定，然系爭服務標章改變後使用之『美而美』三字，與原告另一件據以撤銷註冊第七五七四一號『瑞麟美而美』構成近似，且二者亦均使用於同一餐飲業之服務，自應有前揭法文之適用。
⒉被告及一再訴願機關避重就輕認定事實，有違審理案件一貫應有之公平原則。
又被告於八十三年頒訂之商標手冊，係審查商標各類案件所應遵守之基本原則，其中有關審查近似之規定有⑴分離排列之字詞所組成之商標，其各分離之部分，有與他人商標相同者，原則上為近似。⑵由大小字體或顏色不同之文字組成之商標，其各組成部分有與他人商標相同為近似。依該手冊規定，同屬橫排之中文商標，只需屬分離排列者，即不得以整體觀之。又或字體大小、顏色不同之商標，亦不得以整體而為觀察，應分別為主要部分而為觀察。系爭服務標章原中文註冊圖樣為等距由左至右橫書字體大小相同之『巨林美而美』，而實際使用時如被告所稱係直書之中文『巨林』右接一字形排列之中文『美而美』，此等直書、橫書排列之『巨林』與『美而美』與全部橫列之『巨林美而美』，其外觀、觀念、意匠、構造、排列完全殊異，依上述商標手冊規定，該等橫書與直書之排列應無整體性，自應就其橫列或直列部分分別觀察。原處分認參加人固有將系爭服務標章圖樣上之『巨林』二字縮小比例，而特意凸顯『美而美』三字之表現情事，惟依社會一般通念觀察，其『巨林美而美』文字使用，仍具整體性同一性，並非予人單獨『美而美』之印象，其論點顯與商標手冊規定之基礎相違背，故其結論謂非近似即屬違背商標法近似之規定。
⒊被告參照行政法院（現改制為最高行政法院）八十五年度判字第二一一○號判
決意旨認『美而美』三字於早餐飲食服務業，已呈弱勢圖樣，已非較引人注意者，而系爭服務標章實際使用圖樣，與據以撤銷註冊第七五七四一號『瑞麟美而美』服務標章，兩者中文雖皆有相同之『美而美』三字，惟『巨林』與『瑞麟』文字，各為其圖樣上較引人注意之部分，其字形、字義及讀音各異，予消費者印象有別，足資區辨，無產生混淆誤認之虞，應非屬近似之標章。惟「弱勢圖樣」並非商標法第七十七條準用第三十七條第八及第十款所指「相同或近似於同一服務或類似服務習慣上通用標章」或「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明」是無法取得專用權之名稱。「弱勢圖樣」仍可成為服務標章專用之一部分，在於必需另加註明顯或區別之標示，因此系爭服務標章『巨林美而美』與據以撤銷『瑞麟美而美』仍可各自取得服務標章專用權，惟系爭服務標章註冊後未按原註冊圖樣使用刻意將『巨林』與『美而美』分離，此分離之方式，已如前述共有三種態樣，此三種使用方式皆未見『巨林』被凸顯或明示。『美而美』既是「弱勢圖樣」，當初被告核准系爭服務標章『巨林美而美』註冊，非『美而美』之故，系爭服務標章『巨林美而美』未按原註冊圖樣使用，未凸顯『巨林』，故意讓『美而美』明顯之情況，與被告核准系爭服務標章原註冊圖樣之本意不同，其變更使用後，容易讓消費者誤認與據以撤銷之『瑞麟美而美』服務標章有關。
⒋行政法院八十六年度判字第八五九號判決謂：「．．．第查系爭標章『美而美
』與據以評定標章『巨林美而美』中文字數固有不同，但其主要並惹人注意部分厥為『美而美』三字，兩標章並排對比或可見其差異，但異時異地或連貫唱呼，則難謂無混同誤認之虞，且兩標章均使用於小吃店、飲食店等業之服務，原告所謂一般消費者可輕易分辨、不致混淆云云，純係其個人之私見。」，該案稱『美而美』與『巨林美而美』近似，與本案『美而美』與『瑞麟美而美』近似情形相同，基於上述證據與理由，參加人違法使用系爭服務標章，違反商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款之情形極為明確。行政法院判決『美而美』屬弱勢標章，則本案唯一可區分兩標章者厥為『瑞麟』與『巨林』而已，參加人改變註冊圖樣，刪除『巨林』僅使用『美而美』與據以服務標章構成近似之事實，既屬明確，自應撤銷其註冊。
⒌商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款之規定，並不以註冊服務
標章之先後為要件，換言之，註冊在先者有改變使用與他人註冊商標構成近似之事實，則仍應依該條規定予以撤銷，參加人以此指摘原告濫訟，實屬誤解商標法之規定。本案與被告中台處字第八六○一二一號服務標章處分書之前案案情不同，參加人大部分主張以前案作為本案有利論據，亦屬誤會。本案參加人改變抄襲之服務標章為原告之註冊第七五七四一號『瑞麟美而美』服務標章，而該標章業經被告認定係著名標章，商標主體不同。本案原告補送參加人分店所使用之證據，均屬於店招正面最顯著之處，使用刪除『巨林』二字，使用『美而美』三字之店招，基於本案與前案事實證據不同，不得比附。另商標手冊，係被告訂定審查商標作業之規範，係行政命令之一種，審查商標案件符合商標手冊之規定者，自應依商標手冊之規定辦理，參加人認個案高於商標手冊之認知，不足取法。參加人改變刪除系爭服務標章使用之事實，業經本案被告以及訴願機關一再認定之事實，參加人於原告提撤銷申請前，始於橫書、直書『巨林』或『美而美』作為聯合商標申請註冊，其企圖移轉改變使用『巨林美而美』服務標章之事實，顯然欲蓋彌彰。原告係早餐速食店最大廠商，擁有連鎖分店二仟餘家，遍佈全省各縣市鄉鎮，銷售之肉類食品係惟一擁有國家標準之廠商，所以原告之信譽是建築在品質保證、價格保證以及服務保證之上，加上原告長期不斷之大量廣告『瑞麟美而美』已成為消費者信任之標誌，市面上未經註冊服務標章之廠商使用近似之『美而美』服務標章欲搭便車者，原告均嚴重警告並加取締，以確保權益，本案參加人刪除『巨林』僅使用『美而美』之行為，嚴重侵害原告權益。
⒍參加人主張系爭服務標章取得專用權先於原告『瑞麟美而美』服務標章，雖屬
實情，惟對於其改變刪除『巨林』二字，僅使用「美而美」三字，因而與原告之「瑞麟美而美」服務標章構成近，有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用，並無助益。「美而美」三字既經行政法院八十二年度判字第九二一號判決為弱勢商標，則「巨林美而美」強勢部分即為「巨林」二字，換言之與他人服務標章強勢分別者，即為「巨林」，今參加人將「巨林」二字改變、縮小，或根本刪除「巨林」，僅使用「美而美」弱勢商標，即可窺知其對「巨林」二字，並不重視，否則何必將「巨林」改變、縮小或根本不用。註冊再早，而事實表現是將「巨林」縮小或不用，即可證明「巨林」已無存在價值。
⒎查弱勢標章乃因使用或其他原因，使其顯著性減弱者，因而稱其為弱勢，然弱
勢標章並非無顯著性，因為商標無顯著性即不得註冊。弱勢標章顯著性減弱，若未有其他標示則同類型之標章易與其他商標構成近似，本案「美而美」為最高行政法院判決為弱勢標章，故所有單純之「美而美」即容易與「巨林美而美」或「瑞麟美而美」構成近似，而「巨林美而美」或「瑞麟美而美」因為有強勢之「巨林」或「瑞麟」故尚能分辨，因而不構成近似，然則如此情形，並非謂「美而美」已無顯著性，因為所有「美而美」三字，仍將冠以其他文字同時註冊，如無顯著性，則應標明「美而美」不在專用之列，始得准予註冊（商標法施行細則第二十八條），今被告並未禁止「美而美」應標明不在專用之列，故其有顯著性，至為明確，參加人誤認弱勢標章本身不可以申請為有排他性專用權之商標或服務標章，顯然對弱勢標章有極大之誤解。
㈡被告主張之理由：
經查本件原告所主張據以撤銷之註冊第七五七五○號「美而美而美」及第八○五三二號「美m而m美」服務標章業經被告評定無效確定，並分別公告於商標公報第二十五卷第十二期及第四期，自不得作為本案主張之論據，合先敘明。又被告以本件系爭服務標章圖樣，據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章，前者圖樣係由字體大小一致橫書之中文巨林美而美所構成，依原告檢送之參加人分店招牌標示照片觀之，參加人固有將系爭服務標章圖樣上之巨林二字縮小比例，而特意凸顯美而美三字之情事，惟其巨林美而美之使用，仍具整體性及同一性，並非予人單獨美而美之印象，參照行政法院八十五年判字第二一一○號判決意旨，美而美三字於早餐飲食服務業，已非較引人注意者，系爭服務標章實際使用圖樣，與據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章圖樣之中文雖皆有相同之美而美三字，惟巨林與瑞麟各為其圖樣上較引人注意之部分，其字形、字義、讀音各異，予消費者印象有別，足資分辨，不致產生混同誤認之虞，應非屬近似之服務標章，無前揭法條規定之適用，乃為申請不成立之處分。原告以系爭服務標章未按原申請圖樣使用，將細小之巨林置於正、倒三角形圖案下，與巨大之美而美呈左右排列，特意凸顯美而美三字，與據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章，異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章，有違前揭法條之規定云云，訴經經濟部訴願決定，以參照行政法院八十五年度判字第二一一○號判決意旨，目前餐飲速食業者以「XX美X美」字樣為名稱甚多，「美X美」已為多數餐飲服務業所使用，非謂服務標章圖樣一有相同之美而美三字，即構成近似。本件依所提三幀參加人分店招牌標示照片，固可認參加人有將系爭服務標章圖樣上之巨林二字縮小比例，變換原圖樣而為使用之情事，惟其文字使用仍具整體性及同一性，就其實際使用之圖樣與據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章圖樣相較，除方格圖形部分之差異外，起首仍有巨林、瑞麟等不同，尚足資區辨，異時異地隔離觀察，無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之服務標章，無前揭法條規定之適用，遂駁回其訴願，並無不合。又原告雖於再訴願時提出參加人於分店使用僅標示美而美三字之招牌照片，然於同一處所皆另有使用標示巨林美而美，或直書之巨林與橫書之美而美並列，或直書之巨林與直書之美而美並列之招牌，並非僅單獨使用美而美三字之招牌，予消費者之印象仍足資區別，無產生混同誤認之虞，所訴自不足採。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告公司係七十七年二月設立，而參加人之系爭服務標章早於七十五年三月十
三日申請而於七十五年五月十六日公告，早於原告公司成立前就已存在，而原告公司之「瑞麟美而美」更在參加人之「巨林美而美」之後，若有近似者，也係原告公司近似於參加人。又在本件訴訟之前，原告就以其所登記註冊之「美爾美」、「美而梅」、「美而香」三件服務標章，主張參加人之「巨林美而美」與之近似，已為最高行政法院九十年判字第一六五號判決（下稱前案）所不採，今又以「瑞麟美而美」作同一主張，理由亦幾乎完全相同，故其同樣不足採。
⒉案經濟部之訴願決定書明示：「復就訴願人於訴願階段所檢送照片數張觀之，
關係人於其他分店使用之招牌上或雖僅有標示『美而美』三字，然於同一處所皆另有使用標示『巨林美而美』、或直書之『巨林』與橫書之『美而美』、或橫書之『巨林』與直書之『美而美』招牌，並非僅單獨使用『美而美』三字之招牌，予消費者印象仍足與據以撤銷之服務標章區別，尚無產生混淆誤認之虞，亦難認構成近似。」，故縱使被告處分書就此部分未充分說明，然既已經於訴願決定書對此加以補充說明，原告實無理由再任意指摘。
⒊查「就原告檢送之招牌實景照片等證據資料觀之，縱堪認有變換使用之情事，
然該直書與橫書之文字有其整體性，不可割裂分別比較觀察，逕謂使用標章圖樣為中文美而美而已」此一見解為被告素來之定見，亦為最高行政法院九十年判字一六五號判決所維持，原告竟僅以商標手冊之規定對上揭見解濫行指摘，並無理由。蓋前揭最高行政法院有判示：「惟本件系爭商標係由彩色格子圖形內置一字形排列之中文巨林美而美所組成，並非由分離排列之字詞或由大小字體或顏色不同之文字組成之商標，自無不得整體觀察之限制。又所謂商標手冊僅係供行政機關或法院認定有無「近似」之參酌，主要仍係以個案中，行政主管機關與法院之認定為主，故就原告所稱：「商標主管機關於八十三年訂定之商標手冊．．．規定，同屬橫排之中文商標，只須屬分離排列者，即不得以整體而為觀察，又或字體大小、顏色不同之商標，亦不得以整體而為觀察，應分別為主要部分而為觀察」云云，顯不足採。
⒋否認參加人有原告所指違法變換使用系爭服務標章之情形，原告所提照片並非
參加人所為使用，況參加人全省有多處加盟店，其是否為加盟店之使用情形亦不得而知。
⒌對於「巨林美而美」之服務標章中，「美而美」既然係弱勢商標，則是否與其
他之服務標章「近似」，不能加以割裂分別以觀，更不可能以「美而美」此一「弱勢圖樣」作為主要部分，因既為「弱勢圖樣」則可忽略之，豈有作為「主要」部分加以觀察是否「近似」之理，從而須以「整體」加以觀察「巨林美而美」此一服務標章是否與其他之服務標章可得加以區別。若此，姑不論參加人並無原告所指稱之「凸顯」「弱勢圖案」或違法變換使用之情事，縱認參加人有原告所謂之「凸顯」情事或變換使用之情形，則從「不可割裂而應綜合觀察」之原則論之，原告所指「未凸顯『巨林』」之『巨林』二字已經足以區別「瑞麟美而美」與「巨林美而美」之不同，不因該「巨林」二字是否被凸顯而有不同。
理由
一、按服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用於同一營業或類似營業之註冊服務標章構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其服務標章專用權，固為商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款所明定。惟其適用除須服務標章有變換或加附記使用之情事外，尚須因變換或加附記使用，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似，始足當之。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」行政法院（現改制為最高行政法院）三十九年判字第二號著有判例。
二、原告主張參加人註冊如附圖一之系爭服務標章原註冊圖樣為由左至右橫書之「巨林美而美」五字平行等距、大小完全相同置於方格圖形之上，乃竟未按原申請圖樣使用，有刪除「巨林」而僅使用『美而美』於店招正面，復將「巨林」二字縮小直書置於放大直書「美而美」三字之腹部於店招門柱上，又有「巨林」縮小直書置於放大橫書「美而美」之右側置於正面招牌上等數種改變使用之情形，與據以撤銷如附圖二之原告註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章構成近似乙節，固據提出照片為證，惟為參加人所否認，原告未能舉證照片所示確為參加人所為使用，自難據以認定參加人有變換系爭服務標章使用之情形。況依原告所提商店招牌之照片顯示，雖有將「巨林」二字縮小比例，特意凸顯「美而美」三字之情形，惟其「巨林美而美」之使用，仍具整體性及同一性，並非予人單獨「美而美」之印象。參照行政法院八十五年度判字第二一一○號判決意旨，「美而美」三字於早餐飲食服務業，已非較引人注意者，前開使用與據以撤銷之「瑞麟美而美」服務標章圖樣相較，除方格圖形部分之差異外，仍有「巨林」與「瑞麟」各為其圖樣上較引人注意部分，其字形、字義及讀音各異。至於照片所示使用僅標示「美而美」三字者，其於同一處所另有使用標示「巨林美而美」，或直書之「巨林」與橫書之「美而美」並列，或直書之「巨林」與直書之「美而美」並列之招牌，並非僅單獨使用「美而美」三字之招牌，亦均予消費者印象有別，足資分辨，並無產生混同誤認之虞，應非屬近似之服務標章。從而被告以本件並無商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定之適用，為申請不成立之處分，一再訴願決定遞予駁回，均並違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷，並命被告為撤銷註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章之處分，為無理由，應予駁回。
三、兩造其餘主張陳述與判決結果無影響，不予一一論列，併予敘明。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月八日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官楊莉莉
法官林金本法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十一月八日
書記官黃舜民