裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第4220號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第四二二０號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人汪增智上訴人即被告乙○○右一人選任辯護人 吳俊儀
林聖鈞 楊永成 右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度易字第一三六二號，中華民國八十九年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第二七四四號、併辦案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字一０七０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑叁年。
事實
一、乙○○係臺北市○○區○○路一段七三七巷七一號心汶實業有限公司之負責人，丙○○係臺北市○○區○○路○○巷○○號吉集百貨行負責人，乙○○明知附表一所示之凱蒂貓「HELLOKITTY及圖」、頑皮狗「POCHACCO及圖」商標圖樣之商標，係甲○○○○股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局（嗣於民國〈下同〉八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，而取得於附表一之專用期間指定使用於附表一所載之商品之商標專用權；丙○○明知凱蒂貓「HELLOKITTY及圖」、美樂蒂「MYMELODY及圖」商標圖樣之商標，係三麗鷗公司向經濟部中央標準局（改制為智慧財產局）申請註冊，而取得於附表一之專用期間指定使用於附表一所載之商品之商標專用權，二人分別意圖欺騙他人，分別基於意圖營利之概括犯意為以下犯行：
㈠乙○○連續自八十七年十月間起至八十八年二月間止，自香港進口上有頑皮狗
、近似凱蒂貓圖樣的袋子，明知均係不明廠商所製造，且未經三麗鷗公司之同意或授權，足致與三麗鷗公司之同一商品相混淆之商品，仍自香港進口後，連續於前述期間以每件單價新台幣（下同）六十元至一百二十元之價錢販賣予丙○○等人。嗣於八十八年二月八日由法務部調查局臺北市調查處於台北市○○路○段○○○巷○○號心汶實業有限公司內搜獲附表二所示相同及近似前開商標之商品。
㈡丙○○明知相同及近似附表凱蒂貓、美樂蒂商標圖樣之圍巾、袋子、貼紙等商
品，均係不明廠商製造，未經三麗鷗公司之同意或授權，足致與三麗鷗公司附表一所示之同一商品相混淆，且系爭商標圖樣為相關大眾所共知，竟仍自八十七年九月間自韓國進口圍巾、自八十七年十月間起至八十八年二月止向乙○○購買袋子，並自不詳時間起自香港進口或在店內向不詳之人購入貼紙、髮球、圍巾、手機套子等物，自購入後至八十八年二月間止，連續在其經營之吉集百貨行內以圍巾每件一百元至二百元之價格、袋子每個二百三十元至四百元不等之價格出售予下游廠商，手機套子則以每個八十元至一百八十元不等之價格販賣予 周洪治 等人，嗣於八十八年二月六日由法務部調查局臺北市調查處於台北市○○路○○巷○○號吉集百貨行內搜獲附表三所示相同及近似前揭商標之商品，丙○○經查獲後仍基於同前之概括犯意，在吉集百貨行內展示仿冒之手機套子、貼紙等物販賣，嗣八十八年二月二十五日再經台北市政府警察局在吉集百貨行內查扣附表四所示之仿冒商標商品。
二、案經三麗鷗公司訴由法務部調查局台北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官函送併案審理。
理由
一、上訴人即被告乙○○對於上揭時地進口有頑皮狗及半臉貓圖型的袋子並販賣之事實坦承無諱，上訴人即被告丙○○則對於進口（及購入）系爭商品後進而販賣之事實亦不爭執，惟否認有何侵害商標權之犯行，被告乙○○辯稱：㈠、頑皮狗圖樣係由伊所創作，於八十年在內政部登記取得著作權，此次自香港「彼得」處購入之袋子雖有頑皮狗圖型，但本來就是伊之著作，伊販賣袋子自未有何侵害商標權；㈡、半臉貓之「KittyGalant」業經伊取得商標，至於圖型亦經提出申請商標權，查扣袋子上的圖型半臉貓與告訴人之凱蒂貓迥然不同，並未有何相仿之處，自不致於使人產生誤解；㈢、袋子上之拉鍊雖有凱蒂貓圖樣，然商標採登記原則，申請商標註冊應指定使用商標之商品類別及商品名稱，而「拉鍊」之商標乃專屬類別，告訴人既未申請註冊使用於拉鍊商品，被告使用於袋子上的拉鍊自未有侵害告訴人之商標權，況且，被告商品之系爭拉鍊乃三度立體空間，告訴人就此亦未取得商標權云云。被告丙○○辯稱：伊不知道這些商品是仿冒的云云。經查：
㈠販賣頑皮狗圖樣袋子部分：
⑴Pochacco狗商標圖案係告訴人三麗鷗公司於八十一年向經濟部中央標準局申
請註冊，經核准登記享有商標專用權，分別指定使用於書包、背袋、手提箱袋類等商品，現仍在專用期間中，有經濟部中央標準局商標註冊證影本在卷可稽（見偵字第二七四四號卷第二十八頁）。
⑵Pochacco狗圖案由告訴人三麗鷗公司於七十八年九月即對外發行，有「草莓
新聞」、「每日目錄」節本在卷可稽（見偵字第二七四四號卷第二三六頁至二四０頁），比對告訴人之Pochacco狗圖案與被告乙○○所主張有著作權之頑皮狗圖案，二者完全一致，而徵諸我國著作權法於七十四年修正之後改採創作主義，已不採註冊主義，是以，被告乙○○於八十年間雖以頑皮狗圖案向內政部登記著作權，然內政部著作人或著作財產權人登記僅係行政管理之規定，並無推定之效力，而審諸頑皮狗圖案與告訴人之Pochacco狗圖案相同，且告訴人公司於更早之前即已發行之情，尚難認被告乙○○就系爭頑皮狗圖案並無侵害告訴人商標之情事。
⑶縱認被告乙○○就頑皮狗圖型已取得著作權，惟Pochacco商標之商品在我國
市面上隨處可見，而被告乙○○又是以經營此類商品為生者，對於此類商標之注意程度遠較常人為高，倘若被告乙○○確實認為自己擁有著作權，則何以未以任何方式主張異議而提出救濟？被告雖一再抗辯其頑皮狗圖樣係參照SNOOPY所畫，而告訴人亦係抄襲SNOOPY之圖，根本沒有著作權云云。姑且不論被告所辯稱有著作權之圖樣完全相同於告訴人所設計之「POCHACCO及圖」圖樣，查「SNOOPY」亦為告訴人於日本所代理之品牌，綜觀告訴代理人日前所提供之各份產品型錄，其中均可發現SNOOPY與POCHACCO常登載於同一頁（參告證四十七，並參告證三十五），告訴人又何須仿冒自己原本代理之品牌？被告所辯告訴人係抄襲SNOOPY之圖，不受商標法保護云云，亦無足採。
㈡販賣半邊貓圖樣商品部分：
⑴「HelloKitty」及其商標圖案係告訴人三麗鷗公司向經濟部中央標準局申
請註冊，經核准登記享有商標專用權，分別指定使用於書包、背袋、手提箱袋類等商品，現仍在專用期間中，有經濟部中央標準局（智慧財產局）商標註冊證影本在卷可稽（見偵字第二七四四號卷第十九頁、二十頁）。
⑵核諸被告乙○○、丙○○販賣袋子上半臉貓圖案，依其貓臉之造型弧度，眼
睛鼻子之形狀與位置、在整個貓臉中之比例，以及右上角之頭花造型，皆與告訴人擁有商標權之凱蒂貓圖案相同，所不同者只是將原來告訴人貓頭部分右側與下側各切除四分之一的圖案，然依現狀整體觀察仍與凱蒂貓圖案極其近似，足以發生消費者混同誤認的結果。且本院將該二商標送請經濟部智慧財產局鑑定，據該局九十年五月二十四日智商０九八０字第九０００四四０二七號函稱，按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所規定。查註冊第一四二七一四號商標之「HELLOKITTY」圖案造型獨特，且實際促銷商品多有近似圖案變化之造型，為國內普遍認知之商標。本件檢送證物（即被告乙○○所使用之半臉貓）所標示之圖形，細為比對固有差異，惟其整體意匠予人之印象與「HELLOKITTY」易生聯想，於購買時施以普通所用之注意，對其所表彰之商品來源，難謂無產生混同誤認之
虞，若作為商標圖樣申請註冊，依本局行政審查觀點，應屬近似之商標（附於本院第二卷）。
⑶再被告乙○○販賣系爭袋背包之拉鍊頭上有完整之凱蒂貓圖樣，有扣案之背
包可稽，且該凱蒂貓圖樣，與告訴人之前開註冊商標圖樣相同等情，業經本院勘驗屬實（見本院審判筆錄）。被告乙○○雖辯稱：申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，而「拉鍊」之商標乃專屬類別，必須申請註冊，告訴人既未將凱蒂貓申請註冊於拉鍊頭，此部分自不涉及侵害商標權云云。按商標係用於表彰商品之製造信譽，對於商品上出現之圖樣是否在表彰某特定商品，必須就商品之整體綜合觀察之，是以，拉鍊獨立作為商品時，拉鍊商固然可以在商品上標明自己之商標，用以表彰其製造信譽，但是，若製造商將拉鍊使用於特定商品，使拉鍊成為商品之一部分，且於拉鍊頭一併標上自己之商標，呈現特定商品整體之一致性，該拉鍊頭上之商標顯在表彰特定商品之製造信譽，已經不是單單在表彰拉鍊製造部分之信譽。扣案有半臉貓圖樣之袋子，拉鍊已購成袋子之一部分，而有凱蒂貓圖樣的拉鍊頭位在袋子正面一望即見的位置，再加上袋子又有上揭凱蒂貓圖樣，就袋子商品之整體以綜合觀察，系爭拉鍊上之凱蒂貓圖型自有使人對於袋子本身之製造者發生混淆誤認，被告乙○○此部分答辯不足採。系爭拉鍊頭僅是就凱蒂貓之線條雖有厚度，但仍屬平面之商標圖案，並非立體之造型，被告乙○○辯稱其為三面立體之商標故非告訴人之註冊商標云云，亦無足採。
㈢被告乙○○販賣系爭仿冒上揭Pochacco及近似凱蒂貓商標商品之事實，復有
現場陳列商品之照片八幀附卷（見偵字第二七四四號卷第四六頁、四七頁），並有扣案附表二所示之商品（見偵字第二七四四號卷第十二頁）及心汶公司之出貨單、估價單及現金帳扣案可證（見偵字第二七四四號卷第五十頁），事證明確，被告乙○○犯行堪予認定。
㈣被告丙○○販賣仿冒相同及近似商品部分：
⑴被告丙○○販賣有半邊貓圖樣之袋子，係近似告訴人商標之商品，業如前
述，而被告丙○○曾販賣仿冒凱蒂貓商標之手機套子等物予周洪治之事實，業據證人周洪治於原審證述詳實（見易字卷第一三０頁），又被告盧美雲販賣相同及近似凱蒂貓、美樂蒂商標商品之事實，復有現場陳列商品之照片八幀附卷（見偵字第二七四四號卷第四六頁、四七頁），及相同及近似附表一商標圖樣之扣案附表三、四之商品及吉集百貨行之批價單、估價單、出貨單及產品型錄扣案可稽（見偵字第二七四四號卷第五十頁）。
⑵扣案附表三圍巾及附表四產品所列之凱蒂貓及美樂蒂商標為知名商標，廣
見於各類廣告媒體，係為相關大眾所共知之商標，而扣案商品上分別有凱蒂貓及美樂蒂之圖樣，惟均無商標權人三麗鷗公司之吊牌標示、授牌標示、防仿冒標籤、商品條碼、使用說明書，均屬仿冒品無訛；且被告丙○○販賣系爭仿冒商品與真品存有價差，被告丙○○亦同時販賣真品之事實，亦據被告丙○○自承（見原審審理筆錄），被告丙○○對於所販賣之商品乃仿冒商標商品之事實，豈有不知之理？被告丙○○所辯不知是仿冒品云云，應係卸責之詞。綜上，事證明確，被告丙○○之犯行亦堪認定。
二、被告乙○○、丙○○明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同及近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣及輸入之犯行，均係犯商標法第六十三條之販賣及輸入相同及近似商標商品罪（輸入部分業據公訴人起訴，惟漏論法條）。被告二人意圖販賣而陳列相同及近似商標商品之低度行為，為販賣相同及近似商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。其等先後多次輸入、販賣犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應各論以一罪，並分別依刑法第五十六條規定加重其刑。又被告二人所為輸入及販賣相同及近似商標商品罪間有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣相同及近似商標商品罪處斷。被告乙○○自八十七年十月間即已販賣系爭近似商標之袋子予被告丙○○，再由被告丙○○販賣予他人，有扣案之估價單可證，復經被告丙○○於審理中供明，是被告二人之犯罪時間應係自八十七年十月間起，而斯時至八十七年十二月間之犯行，以及檢察官函請併案審理（被告丙○○於八十八年二月二十五日經查獲部分）之犯行，雖均未據檢察官起訴，然此與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審究。原審審酌被告二人犯罪之動機、手段、目的、先後販售相同及近似商標商品之數量、所得利益、犯罪後態度等一切情狀，適用商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判處被告乙○○有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表二之相同及近似商標圖樣之商品，係被告乙○○犯上開罪名所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。就丙○○部分，判處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表三、四（原判決主文誤載為附表二至四）之相同及近似商標圖樣之商品，係被告丙○○犯上開罪名所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。再原審以臺灣士林地方法院檢察署檢察官另函請併案審理之八十九年度偵字第五三六三號丙○○違反商標法部分因與本件犯罪時間相隔近一年，故無從併辦（據告訴代理人於本院審理時供稱，該部分與本案無關，且檢察官亦已為不起訴之處分），於理由中敘明，經核並無不合。
三、被告乙○○提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，並無可採；檢察官提起上訴，指原審對乙○○量刑過輕云云。惟量刑乃屬法院依職權所審酌之事項，被告所犯之商標法第六十三條之罪，法定最重本刑為一年以下有期徒刑，且原審已於判決理由欄內詳敘量刑所審酌之一切事項，本院認原審量刑並無失之於輕情形，檢察官之上訴亦無足採；被告丙○○提起上訴，指原審量刑過重云云。惟原審量刑亦無偏重之情形，被告二人及檢察官之上訴均無理由，均應予駁回。
四、被告前丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察署刑事資料中心前科查註紀錄表附卷可稽，被告丙○○已與告訴人和解，告訴人代理人於本院審理時亦請求本院對丙○○為緩刑之宣告，被告丙○○經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以策自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十年八月三日附表一：
編號商標圖樣註冊號數商標專用期間專用商品
00000000十九年十一書包、手提箱袋、
月一日起至八旅行袋、皮夾等十九年十月三十一日
00000000十九年十一運動遊戲器具、兒
月一日起至八童玩具十九年十月三一日
00000000十八年一月圍巾、領巾、衣服
十六日起至八、圍兜、布尿片等十九年一月十五日
00000000十年八月十電視機、電唱機、
六日起至九十收音機、錄音機、年八月十五日收發兩用機、傳真
機、電傳打字機、電話機、唱盤、天線、電話對講機、揚聲器、耳機、麥克風、無線電話機
00000000十二年三月電視機、電唱機、
一日起至九十收音機、錄音機、二年二月二十收發兩用機、傳真
八日機、電傳打字機、
電話機、唱盤、天線、電話對講機、揚聲器、耳機、麥克風、無線電話機
00000000十九年十各種膠紙、膠帶、
二月一日起漿糊及訂書機削鉛至八十九年筆機等事務用具及十一月三十其他應屬於本類之日止一切商品
00000000十二年三各種真髮、假髮及
月一日起至其製品、不屬別類九十二年二之裝飾品及其他應屬月二十八日本類之一切商品
止
00000000十一年十一書包、手提箱袋、
月十六日起至旅行袋、皮夾、背九十一年十一袋、錢包、婦女用月十五日手提袋附表四
１、電話蓋子一只凱蒂貓
２、電話袋子三只凱蒂貓
３、皮包二只凱蒂貓
４、鑰匙圈一只凱蒂貓
５、圍巾一條凱蒂貓
６、手機座三個美樂蒂
７、髮球十個美樂蒂
８、貼紙六盒美樂蒂不得上訴。
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十四條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。