裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第745號民事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第七四五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十三日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一五九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾陸萬陸仟零陸拾陸元及自民國八十六年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人本訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）七十六萬二千七百六
十元及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十六年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件就銀行貸款已被清償之部分，被上訴人已確定陷於給付不能，故就此
部分之損害，本於債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人直接返還系爭款項。另就貸款尚未清償之部分，則本於買賣契約，請求被上訴人履行清償貸款之義務。
㈡按民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除
當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」此學理上稱為「新債清償」。本件訴訟中，縱認兩造間除買賣契約外，併訂有一履行承擔契約存在，惟此履行承擔契約之存在，並未使原來因買賣關係所生之債權發生消滅（清償）之效果，是上訴人本於買賣契約向被上訴人請求給付買賣價金，於法並無不合，原審認上訴人僅得要求被上訴人向臺灣中小企業銀行為給付，實嫌速斷。
㈢兩造訂有高爾夫球證之買賣契約，並就價金之一部即七十六萬二千七百六
十元約定以由被上訴人清償該會員證銀行貸款之方式為給付。惟被上訴人就該筆貸款未依約履行按期繳納之責，迫使上訴人之前手 張啟顯 （即銀行貸款之貸款名義人）必須先行繳納該筆貸款，以免遭受強制執行之不利益，且張啟顯並已請求上訴人賠償損害。
㈣就被上訴人主張由張啟顯清償之本息及違約金合計為三十六萬六千零六十六元，上訴人不爭執。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三七八號民事判決一件為證，並聲請向臺灣中小企業銀行函查系爭貸款（放款帳號：○一○─○○─四一二七○四─一三）迄今未償之本金餘額若干。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠查上訴人於二審主張債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係，並就貸
款中仍未清償之部分，請求被上訴人履行清償貸款之義務。 此顯 已變更訴訟標的，被上訴人不同意其訴之變更。
㈡上訴人未使被上訴人取得經政府主管機關許可、合法開放使用之高爾夫球
場會員權利，即屬未依債之本旨提出給付，依民法第二百三十五條前段規定，即不生提出之效力，故上訴人並未履行民法第三百四十八條第二項規定權利出賣人應負之義務，依民法第三百五十三條規定，被上訴人得依民法第二百二十七條規定，請求上訴人補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。雖原判決就被上訴人提起反訴部分業已判決被上訴人敗訴確定，惟該反訴部分之訴訟標的為解除契約，其既判力不及於被上訴人所主張之同時履行抗辯權。
㈢原判決認定被上訴人主張長安高爾夫球場未取得合法使用權之事實為真正
，然卻以民法第三百五十三條規定「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利」云者，所稱第三百四十八條應係第三百四十九條之筆誤，給付義務本身之違反，尚不在適用範圍之列，否則勢將推翻債之通則所建立之無過失責任云云。惟查：
⒈民法債編於八十八年四月二十一日修正公布，對於民法第三百五十三條
之規定並未修改，顯見該條條文所稱之「第三百四十八條」並非「第三百四十九條」之筆誤。
⒉依民法第三百五十三條規定出賣人不履行第三百四十八條所定之義務者
，買受人得依債務不履行之規定行使權利，所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、損害賠償請求權等，即民法第二百二十六條、二百二十七條、二百五十四條至二百五十六條等有關債務不履行之權利規定，此即為適用債之通則相關之規定，故民法第三百五十三條之適用範圍自係包括第三百四十八條移轉財產權之義務在內。
㈣民法第三百二十條新債清償之要件須有舊債務存在，惟系爭買賣協議書約
定之付款方式即約定由被上訴人承接貸款，並非因為清償買賣價金而約定由被上訴人承接貸款債務，即承接貸款並非被上訴人負擔新債務，故並無上訴人所謂買賣價金之舊債務存在，其情形尚與民法第三百二十條之規定有間。
㈤退步言之，若認被上訴人之抗辯均無理由，上訴人亦僅得請求已屆期被上
訴人未繳付之貸款本息，亦即，依台灣中小企業銀行營業部九十年二月二十一日營業字第二一九號函所示，由張啟顯所繳之貸款本息共計三十五萬五千一百三十五元。另違約金一萬零九百三十一元，因張啟顯仍為該貸款之借款人，其仍應對銀行負給付貸款本息之責，則其遲延給付之違約金，不應由被上訴人負責。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上易字第一一七號損害賠償民事卷二宗（含臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三七八號民事卷）。
理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書所明定。如其「請求之基礎事實同一」，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，則原告於二審為訴之變更或追加，即非法所不許。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺上字第一六號判決意旨參照）。本件上訴人依民法第三百六十七條前段規定，於原審起訴請求被上訴人給付買賣價金七十六萬二千七百六十元，嗣於二審追加債務不履行損害賠償及不當得利等訴訟標的，此固屬訴之追加，惟其請求乃係基於兩造間高爾夫會員證買賣協議書而生，則於追加前後並無二致，是該追加之訴與原訴之爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，上訴人雖表示不同意追加云云，惟依前揭說明，該訴之追加仍為法之所許，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴及二審追加起訴主張：兩造於八十一年十月九日簽立買賣協議書，由被上訴人向上訴人買受長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─一三九號會員證權利，雙方約定總價一百零五萬元，付款方式為被上訴人承接臺灣中小企業銀行貸款七十六萬二千七百六十元，餘款由被上訴人以台支或現金一次給付上訴人。詎被上訴人自八十五年十月起即未繳納前述承接貸款，上訴人之前手即銀行貸款之借款名義人張啟顯為免遭受強制執行，乃先行清償部分貸款本息及違約金，並訴請上訴人賠償損害。其中銀行貸款已被清償之部分，被上訴人已陷於給付不能，而貸款尚未清償部分，被上訴人仍負履行買賣契約清償貸款之義務，為此本於民法第三百七十六條前段及債務不履行損害賠償、不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付七十六萬二千七百六十元及法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭高爾夫球場未經主管機關許可開放使用，故上訴人未履行民法第三百四十八條第二項規定出賣人應負之義務，依民法第三百五十三條規定，被上訴人得依民法第二百二十七條規定，請求上訴人補正或賠償損害，並得於上訴人補正瑕疵之前行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭價款；縱認被上訴人無拒付價款之權利，上訴人亦僅得請求已屆期被上訴人未繳付之貸款本息計三十五萬五千一百三十五元，至於違約金及未屆期貸款之部分，被上訴人尚無給付義務等語，資為抗辯。（被上訴人於原審反訴請求回復原狀返還已付價金部分，業經原判決駁回確定在案）
三、查兩造於八十一年十月九日簽立買賣協議書，由被上訴人以總價一百零五萬元向上訴人買受長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─一三九號會員證權利，就價款中之七十六萬二千七百六十元，雙方約定由被上訴人承接該會員證之銀行貸款以為支付，惟被上訴人僅繳付貸款至八十六年八月二日，其後即未依約繳款，嗣由貸款名義人即上訴人之前手張啟顯對銀行為部分清償，張啟顯為此訴請上訴人賠償損害，經臺灣士林地方法院判決上訴人應給付張啟顯三十七萬元及法定遲延利息等事實，業據上訴人提出買賣協議書、臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三七八號民事判決等件（見原審卷㈠第二四、二五頁及本院卷第三七頁），及被上訴人提出存摺一份（見原審卷㈠第三四至三八頁）為證，復為兩造所不爭，堪信為真實。本件上訴人請求被上訴人給付七十六萬二千七百六十元，其主張之請求權基礎有三，即民法第三百七十六條前段規定及債務不履行損害賠償、不當得利等法律關係，茲就上訴人各該請求權是否有據，分項審究如次。
四、按債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，學說上稱之為履行承擔，此種履行承擔之契約，乃無名之債之契約，不生債之移轉問題，故債權人仍為債權人，債務人仍為債務人。履行承擔契約之標的為履行債務人對他人（債權人）之債務，例如抵押不動產所有人甲將其不動產出賣予乙時，乙得向甲約定以該不動產代價之一部，向抵押權人丙清償甲之債務，此種甲乙間之契約即為履行承擔。履行承擔契約與債務承擔契約不同，前者僅於債務人與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅係債務人得請求履行承擔之第三人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已。又履行承擔與第三人負擔契約亦不同，前者成立後，債務人固得請求第三人向債權人為給付，此與第三人負擔契約相似，但第三人不履行者，於第三人負擔契約，債務人應依民法第二百六十八條負損害賠償責任，但於履行承擔契約，則債務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償損害而已。再者，履行承擔契約與第三人利益契約亦不同，後者之第三人（類似履行承擔契約之債權人）有直接請求權，但履行承擔契約之債權人（類似第三人利益契約之第三人），則並無直接請求權，因此履行承擔契約又稱「為相對人之契約」而不能稱為「為第三人之契約」，民法第二百六十九條之規定原則上亦不適用。準此以解，履行承擔契約之債務人，於承擔給付義務之第三人不依約對債權人履行時，債務人僅得訴請該第三人向債權人為給付，倘第三人不為履行，債務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償其因此所受之損害而已，並無權利請求該第三人逕向自己為給付。經查：
㈠本件被上訴人以總價一百零五萬元向上訴人買受長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ
─一三九號會員證權利，其中價款七十六萬二千七百六十元之部分，兩造約定應由被上訴人承接銀行貸款以為支付，此有卷附買賣協議書第三條第一款約定足稽（見原審卷㈠第二四頁）。該所謂承接貸款，係指承接上訴人購買系爭會員證權利之前手張啟顯向臺灣中小企業銀行之貸款，為兩造所不爭。蓋依買賣協議書第四條第一款約定，系爭會員證依球場規定不能辦理過戶手續，銀行就該會員證之貸款自亦無從辦理借款名義人之變更，故就買賣價金中銀行貸款之部分，買賣雙方僅能約定以「實際承接付款」作為支付價金之方式。準此可知，兩造係以訂立履行承擔契約，由被上訴人承擔訴外人張啟顯對銀行貸款債務之方式，作為買賣價金之一部給付，是兩造間於系爭會員證買賣契約外，併訂有一履行承擔契約甚明。
㈡兩造訂立前開履行承擔契約後，被上訴人僅繳付銀行貸款至八十六年八月二日
，其後即未依約繳款，是被上訴人固有未依約履行承擔義務之事實。惟揆諸前揭說明，上訴人於被上訴人不依履行承擔契約對銀行給付時，僅得依該契約請求被上訴人向銀行為貸款之給付，並無權利請求被上訴人逕向自己為該給付。
倘被上訴人仍不為履行，上訴人僅得就其因此對於前手即訴外人張啟顯所負債務之損害，依債務不履行之相關規定，轉向被上訴人請求賠償而已。又，兩造就買賣價金中七十六萬二千七百六十元之部分，乃單純締結履行承擔契約而由被上訴人承接銀行貸款，換言之，上訴人就該部分價金已乏直接受領之權限，此與民法第三百二十條所謂「新債清償」，係指在「契約當事人間」，新舊債務併存，債權人得擇一行使之情形有間，上訴人援引民法三百二十條之規定，主張就被上訴人未繳付之銀行貸款，其仍享有買賣價金請求權云云，洵有未合。是上訴人就兩造訂有履行承擔契約之價金七十六萬二千七百六十元，本於買賣契約及民法第三百六十七條規定，請求被上訴人逕向上訴人給付並支付遲延利息，即非正當，自屬不應准許。
五、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，則為同法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項所明定。本件被上訴人未依兩造間履行承擔契約之約定繳付銀行貸款，貸款名義人即上訴人之前手張啟顯為免受銀行訴追，乃清償部分貸款本息及違約金合計三十六萬六千零六十六元（包括本息三十五萬五千一百三十五元及違約金一萬零九百三十一元），此經本院向臺灣中小企業銀行函查明確，有該行營業部九十年二月二十一日營業字第二一九號函附還款明細在卷足按（見本院卷第五四至五九頁），亦為兩造所不爭（見本院卷第八八頁），則被上訴人所應負之「承接貸款」義務，就張啟顯所清償之貸款「本息」部分，實已陷於給付不能，就「違約金」部分，則係因被上訴人遲延履行繳付貸款義務所生，上訴人因此對於前手即張啟顯負有損害賠償責任，即屬受有損害，依民法第二百二十六條第一項、第二百三十一條第一項之規定，上訴人自得請求被上訴人賠償。至於銀行貸款尚未清償之部分，被上訴人應負之繳付義務依然存在，未因他人清償而陷於給付不能，上訴人依民法債務不履行之規定，請求被上訴人賠償該部分金額，即嫌無據。準此，上訴人依債務不履行之規定，得請求被上訴人賠償之金額應為前述由張啟顯清償之貸款本息及違約金合計三十六萬六千零六十六元。被上訴人雖抗辯上訴人未依債之本旨提出合法高爾夫球場之會員權利，構成不完全給付，系爭會員證買賣並有權利瑕疵，在上訴人補正瑕疵之前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付云云。惟：
㈠按所謂「權利瑕疵擔保責任」，其具體內容有二，一為擔保第三人就買賣標的
物對於買受人不得主張權利（權利無缺之擔保），二為擔保所出賣之權利於契約成立時確係存在（權利存在之擔保），此觀民法第三百四十九條、第三百五十條之規定即明。又所謂「不完全給付」，係指債務人未依債務本旨而為給付而言，出賣人若依契約成立時買賣標的物之現狀交付，即屬依債務本旨給付，尚不構成不完全給付。
㈡本件兩造約定買賣之標的為「長安高爾夫俱樂部長正字第Ｙ─一三九號會員證
權利」，此屬權利之買賣，應無疑問。而就系爭會員證，並無任何第三人主張權利，且本於該會員證得向長安高爾夫俱樂部行使之權利，於買賣契約成立時亦確屬存在，揆諸前揭說明，即無權利瑕疵之可言。至於被上訴人抗辯系爭會員證所得利用之長安高爾夫球場未經主管機關許可開放使用乙節，固經原審查明屬實，有行政院體育委員會八十七年一月八日八十六體委（一）字第0000000書函及八十八年四月二十六日八十八體委設字第○○五三九二號函各一件在卷足按（見原審卷㈠第四四、四五、一四三至一四五頁），惟該高爾夫球場縱有不能合法提供予會員使用之情事，亦屬各會員本於其會員權利得向長安高爾夫俱樂部主張之事項，究難謂上訴人出售之會員權利有何瑕疵，亦難據此指為上訴人未依債務本旨提出給付。是被上訴人以權利瑕疵及不完全給付為由，主張同時履行抗辯權云云，洵屬無據，其就前述應負之債務不履行損害賠償責任，並無拒絕給付之權利。
六、末按不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在（最高法院八十九年度臺上字第二八八號裁判意旨參照）。本件，被上訴人本於與上訴人間之履行承擔契約，應負繳納銀行貸款之義務，因張啟顯之部分清償而有減少，固屬受有利益；而上訴人於張啟顯清償貸款後，應對張啟顯負債務不履行損害賠償責任，固屬受有損害。惟被上訴人之受利益，係因張啟顯與銀行間之貸款契約，上訴人之受損害，則係基於其與張啟顯間之契約關係，二者原因事實並非同一，難認有因果關係存在，是依前揭說明，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付約定承接貸款金額即七十六萬二千七百六十元並支付法定遲延利息，即乏依據，不應准許。
七、綜上所述，本件上訴人依民法第三百六十七條前段規定及債務不履行、不當得利之法律關係，擇一請求被上訴人給付七十六萬二千七百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，就民法第三百六十七條前段規定及不當得利部分，固屬無據；惟就其本於債務不履行之規定，請求三十六萬六千零六十六元及自八十六年八月十日起按年息百分之五計算利息之部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴利益未逾一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條規定，不得上訴於第三審法院，其於二審判決後即告確定，故兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無必要，併此敘明。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年七月三十一日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官林金吾法官梁玉芬右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國九十年七月三十一日
書記官張淑華