裁判字號：最高法院104年台非字第285號刑事判決
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第二八五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳秋火 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一０三年十二月二十四日確定裁定（一０三年度聲字第四二六七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按與科刑判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，最高法院得提起非常上訴（參酌最高法院91年台非字第193號判決意旨），而定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力（參酌最高法院104年台非字第127號判決意旨）。復查，刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，如第一審判決所宣告之刑，一部分業經第二審判決予以撤銷確定後，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地（參酌最高法院45年台非字第66號判例意旨）。二、經查，臺灣高等法院103年度聲字第4267號裁定（下稱原裁定）附表3所示之罪即為臺灣高等法院103年度上訴字第1595號案事實一（二）認定陳秋火基於販賣大麻圖利之犯意，先於95年10月初某日，向身分不詳綽號為「 阿興 」之成年男子，表示欲購買價值25萬元之大麻，並於同年月中旬某日，匯款新臺幣25萬元予「阿興」，「阿興」乃於95年10月18日某時，將大麻8包（合計純質淨重1034.52公克）交付成文，由成文於95年10月19日下午4時許，持往陳秋火在新北市○○區○○路經營之「66CAFE」店（成文所涉運輸第二級毒品犯行，經原法院另案審結），陳秋火因故不在店內，乃委由不知情之 姚清松 代為收受上開大麻，犯販賣第二級毒品未遂罪部分，該部分被告不服上訴，經最高法院駁回上訴確定，而此部分事實與原裁定附表1所示之持有第二級毒品罪事實係同一（該部分前經臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴【95年度偵字第24398號案】，經臺灣新北地方法院【102年度訴緝字第193號、194號案】認定因無法證明被告基於營利之意圖而販入第二級毒品大麻，而認被告係犯持有第二級毒品罪，檢察官不服，合法上訴臺灣高等法院，該院就此部分撤銷改判），原裁定附表1所示臺灣新北地方法院102年度訴緝字第193號、194號案判決部分，既經臺灣高等法院撤銷，臺灣新北地方法院前揭判決部分自未確定，參酌前揭說明，自無將其作為定執行刑基礎之餘地，因而原裁定以附表1所示之經上級審法院撤銷之未確定判決作為定執行刑之基礎，顯有違背法令，且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條之規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，同法第五十條第一項前段、第五十三條定有明文。故得依數罪併罰規定定執行刑者，以確定之有罪裁判為限，倘非確定之有罪裁判，自不得定其執行刑，否則即屬違背法令。本件被告陳秋火被訴基於販賣第二級毒品大麻牟利之犯意，於民國九十五年十月初，以新台幣25萬元價格向綽號「阿興」之男子購入大麻八包（合計純質淨重1034.52公克），由成文於同年十月十九日下午四時許，持往被告經營之新北市○○區○○路「66CAFE」店，交給不知情之姚清松代收，旋為警查獲扣案等情，檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品未遂罪嫌。台灣新北地方法院（一０二年度訴緝字第一九三、一九四號）審理結果，認無證據證明被告有販賣營利意圖，僅論處同條例第十一條第五項持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上之罪（即原裁定附表編號1）。被告及檢察官均提起第二審上訴，被告於台灣高等法院（一０三年度上訴字第一五九五號）審理中，撤回此罪之上訴，然該院認為檢察官之上訴有理由，乃撤銷第一審判決，以被告意圖販賣而持有大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，所犯毒品危害防制條例第十一條第五項之罪，與犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品未遂罪間，有法條競合關係，擇一適用同條例第四條第二項販賣第二級毒品未遂罪（即原裁定附表編號3），並與被告另犯之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪（即原裁定附表編號2）合併定執行刑為有期徒刑八年（一０三年八月五日宣判），被告不服，提起第三審上訴，經本院於一０三年十二月二十四日從程序駁回上訴而告確定，有相關裁判及卷證資料在卷可稽。依此而言，原裁定附表編號1之罪已被撤銷，改判為編號3之罪，而編號3與編號2之罪本已裁判定執行刑八年確定，自不得再與已經失效之編號1之罪定執行刑。原審未察，遽依檢察官聲請將編號1、2、3之罪定執行刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官林清鈞法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十八日
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