裁判字號：最高法院104年台上字第3936號刑事判決
裁判日期：民國104年12月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三九三六號上訴人 吳英助 選任辯護人 周振宇 律師
廖珮涵 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年五月六日第二審判決（一０四年度侵上訴字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二五四七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（累犯）。並對其否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：（一）員警 黃雅雯 於第一審證述上訴人於其接獲報案前往調查時自白之情，係未依法踐行告知義務所取得之被告自白，且詢問過程未記載筆錄，上訴人該次自白無證據能力，原審權衡之理由違反正當法律程序，適用法則違誤且違背證據法則。（二）證人Ａ女（民國000年0月生，姓名年籍詳卷）於警詢、偵查及第一審審理中歷次之供述，對於上訴人於性交時有無戴保險套，上訴人於手部、背部有無刺青等情，前後相歧，Ａ女並無記憶不清之理，其供述顯然違反真實，不得採為裁判基礎。又Ｂ女（姓名年籍詳卷）為Ａ女之母，非親自見聞，且對上訴人有高度敵對性，黃雅雯、 江彥輝 同赴現場處理，江彥輝卻未曾聽聞上訴人坦承犯行，均不能採為補強證據，原判決違反證據法則云云。
三、惟查：（一）司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應先告知刑事訴訟法第九十五條所列各款事項，此觀同法第一百條之二準用第九十五條之規定甚明。此之詢問，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，均應有上開規定之準用，不以製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時為限，而告知之情狀，祇須犯罪嫌疑人之地位形成即負有告知之義務，不管其身心是否受拘束。至於違反之效果，在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕，其身心受拘束之情況下，司法警察官或司法警察詢問時，如有違反第九十五條第二款緘默權與第三款辯護權之告知義務，依同法第一百五十八條之二第二項準用第一項之規定，其所為自白或其他不利之陳述，除符合第一項但書所定「善意原則之例外」，應予絕對排除。惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下，若有違反刑事訴訟法第九十五條之告知義務時，則應依同法第一百五十八條之四之概括條款，由法官為具體權衡是否排除。稽之卷內資料，高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所警員黃雅雯因接獲勤務中心通報有民眾糾紛，隨即前往上訴人工作之○○超商，經在場之人告知上訴人涉有性侵Ａ女之事，即進入店內櫃臺向上訴人詢問有無與未成年之Ａ女發生性關係，上訴人回稱「有」，業經黃雅雯證實，是員警黃雅雯於○○超商詢問上訴人本案事實，已違反同法第九十五條之告知義務。而上訴人當時並未受拘提或逮捕，自無同法第一百五十八條之二第二項規定之適用；至有關上訴人上開陳述如何具有證據能力乙節，原判決理由一、㈢已闡述黃雅雯警員資歷尚淺，甫因勤務中心通報旋即前往現場，為迅速掌握實際情況而探詢上訴人，其違反告知權利之規定，並無重大之惡意，違背法定程序情節尚輕，且上訴人之陳述亦係出於自由意志，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依據同法第一百五十八條之四規定，採納上訴人上開陳述為判決基礎之理由，尚無違法可指。（二）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採納，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。本件原判決依憑上訴人坦承偕Ａ女共赴旅館之供述、證人即被害人Ａ女於偵查及第一審指證全部犯罪情節之證述、被害人母Ｂ女及員警黃雅雯供證上訴人曾向其等承認與Ａ女為性行為，且係出於真意之證言、卷附現場監視錄影畫面翻拍照片等證據資料，相互參酌，於理由內逐一論述其採證認事之理由，併敘明：Ａ女對於上訴人與其性交時有無戴保險套以及上訴人刺青之位置乙節，或於第一審審理中與警詢供述相歧，或稱不復記憶，然此屬枝節，事隔年餘，或記憶殘缺或與其他事件混淆，在所難免，無礙Ａ女陳述本件性交基本事實之真實性。且就上訴人否認犯行所為辯解，如何不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁。因而認定上訴人確有本件對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯行。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦非單以被害人之指述為唯一證據。上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使及原判決明白論斷之事項，猶執陳詞重為爭執，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十八日
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