裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度訴緝字第1號
101年度訴字第36號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告謝金鑫選任辯護人王銘助律師（轉介法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第498號）、追加起訴（101年度偵緝字第7號），本院判決如下：
主文謝金鑫犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、謝金鑫前於民國98年間，因違反電信法案件，經本院以98年度苗簡字第975號判處有期徒刑3月確定，至99年8月11日執行完畢。詎其明知安非他命業已公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別在附表所示時間、地點，以各該編號所示交易內容、買賣對象，販賣安非他命得逞。嗣100年1月13日，警方前往苗栗縣後龍鎮大庄里大庄59之1號謝金鑫住處執行搜索，再由謝金鑫於偵審程序自白附表編號2-3所示交易；暨檢察官偵辦另案販賣毒品中，發覺謝金鑫同樣涉有罪嫌，乃循線追查附表編號1所示交易，復據謝金鑫於偵審程序自白犯行。
二、案經苗栗縣政府警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官主動檢舉偵查後追加起訴。理由
壹、證據之證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項明文規定原則上得為證據。查附表所示證人於偵查中在檢察官面前具結證述者，被告、辯護人皆未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦未請求行使詰問權，是依上開法條規定，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件當事人、辯護人對卷內其餘傳聞證據，未在言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上舉證據作成時，並無不正取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，自依法有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告在偵審程序全數自白不諱（見偵卷第498號第81頁、本院卷第1號第26頁反面；偵卷第7號第30頁反面、本院卷第36號第22頁反面。關於附表1部分，偵查中被告雖爭執共犯結構、交易細節，但其既經坦承『給付販賣之毒品』此主要事實，仍應認為對販賣毒品罪嫌已有自白，最高法院100年度台上字第576號判決所示意旨參照），並有附表所示卷證可佐，堪認其自白和事實相符，洵足採信。按販賣毒品之所謂「販賣」，係行為人基於營利目的而販入或賣出毒品者，至從價差或量差中牟利之方式雖或有異，但其販賣目的意在營利則屬同一（最高法院96年度台上字第3525號判決意旨參照）；稽之安非他命既為毒品危害防制條例所定第二級毒品，乃違禁品而物稀價昂，且政府查緝甚嚴，對販毒行為設有重度刑責，其交易往來者，苟非有利得圖，當無可能甘冒法律制裁風險進行銷售，觀諸被告坦稱「我的獲利是販入毒品時上手會給我折扣」、「我賺得不多」等語（見本院卷第1號第26頁反面、第39頁反面，本院卷第36號第22頁反面），益徵其確有販毒營利之意圖無訛。另販賣之既未遂，以標的物交付與否為準（最高法院89年度台上字第2798號判決意旨參照）；是附表編號3部分，因被告、證人 陳光 敏同認毒品已經交付（見偵卷第498號第81、96頁），當無礙其販賣既遂之認定，一併敘明。綜上，本件罪證確鑿，應就被告犯行依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為均被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開各罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。被告曾受如事實欄所載判刑執行等情，有該前案紀錄表存卷足稽，其於徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑外之法定刑皆依刑法第47條第1項加重刑度。被告於偵審程序自白全數罪行，應依毒品危害防制條例第17條第2項俱減輕刑度；又適用該減刑規定後，因各罪7年以上有期徒刑之法定本刑在處斷上已無情輕法重問題，自不援用刑法第59條遞減其刑，特予敘明（最高法院98年度台上字第6698號判決所示意旨參照）。本件被告同有刑度加重及減輕事由的部分，均依法先加後減之。
三、爰審酌毒品遺害無窮，一經吸染，萎痺終身，其因之失業亡家者，觸目皆是，由斯肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得，而欲消滅毒害，杜漸防萌，當從毒品來源予以嚴加斷絕；故查緝毒品來源，實為根除與毒品有關和衍生之犯罪，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷於危殆，此乃毒品危害防制條例對販賣等提供毒品來源者設有嚴刑之所據。本件被告販毒營利，助長施用毒品行為更形猖獗，非但使他人生命、身體法益受侵害，影響所及甚至威脅社會、國家的健全發展，顯屬可咎；況被告早於81年間起，便有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、詐欺等前科，迭受判刑執行，素行欠佳（上舉前案資料供參），卻沒因屢經刑事程序而收警惕、遠離不法，反倒變本加厲一再從事販毒，如是漠視法治，原無由輕縱；惟念在被告猶知坦然面對司法、於偵審程序自白全數罪行，犯後態度非劣等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併依法定應執行刑，以資懲儆。
四、本件被告販毒之犯罪所得新臺幣（下同）3000元（無庸扣除取得成本，最高法院95年度台上字第2916號判決意旨參照）雖未扣案，仍各依毒品危害防制條例第19條第1項在該等罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。至被告聯繫本件販毒交易使用之門號暨配屬行動電話，其堅稱：附表編號1之門號、行動電話係我前妻 陳佩涵 所有，附表編號2-3之門號、行動電話係案外人 陳泓碩 所有，我只是借來用等語（見本院卷第36號第22頁反面、本院卷第1號第26頁反面），故無積極證據顯示該等物品確係被告所有，自不諭知沒收，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務中華民國101年2月29日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官陳文貴法官江振源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國101年3月1日
書記官楊慧萍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────────┬─────┬─────────┐│編│買方│時間、地點、交易│證人供述；│論罪科刑││號││內容│監聽譯文││├─┼───┼────────┼─────┼─────────┤│1│ 卓雷洲 │99年10月22日20時│偵卷第7號│謝金鑫販賣第二級毒││││30分許，苗栗縣後│第34頁、偵│品，累犯，處有期徒││││龍鎮「後龍國小」│卷第6054號│刑參年玖月。未扣案││││，2000元之安非他│第81頁；偵│販賣毒品所得新臺幣││││命1小包。│卷第6054號│貳仟元沒收，如全部│││││第84頁。│或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償。│├─┼───┼────────┼─────┼─────────┤├─┼───┼────────┼─────┼─────────┤│2│ 陳光敏 │99年10月26日19時│偵卷第498│謝金鑫販賣第二級毒││││許，苗栗縣後龍鎮│號第99-100│品，累犯，處有期徒││││大庄里大庄59之1│、168、186│刑參年捌月。未扣案││││號，1000元之安非│頁；第160│販賣毒品所得新臺幣││││他命1小包。│頁。│壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償。│├─┼───┼────────┼─────┼─────────┤│3│陳光敏│99年11月30日21時│偵卷第498│謝金鑫販賣第二級毒││││許，苗栗縣後龍鎮│號第96、16│品，累犯，處有期徒││││大庄里大庄59之1│7、187頁；│刑參年捌月。││││號，1000元之安非│第154頁。│││││他命1小包（陳光││││││敏先予賒帳，事後││││││被告並未得款）。│││└─┴───┴────────┴─────┴─────────┘