裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年訴字第563號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度訴字第563號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告呂正昌指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2213號），本院判決如下：
主文呂正昌共同未經許可，持有爆裂物，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案具殺傷力之土製爆裂物壹枚沒收。又於夜間未經許可，攜帶刀械，累犯，處有期徒刑肆月，扣案武士刀壹把沒收。應執行有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案具殺傷力之土製爆裂物壹枚、武士刀壹把均沒收。
事實
一、呂正昌前因犯幫助詐欺取財案件，經臺灣雲林地方法院於民國98年2月10日以97年度港簡字第261號判決處有期徒刑6月確定，甫於99年1月12日易科罰金執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於100年3、4月間某日晚間11時許，預見其友人林 芫慶 （100年7月19日死亡）所持有之土製爆裂物1枚具有殺傷力，仍基於不確定故意及與 林芫慶 共同持有之犯意聯絡，駕駛車號0000-00號之自小客車搭載林芫慶，前往苗栗縣頭份鎮「圓寶遊藝場」尋仇，而共同持有該土製爆裂物， 嗣林 芫慶因故未投擲而將該土製爆裂物放置於前開自小客車上。呂正昌又明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之武士刀為管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有刀械之犯意，於100年3月間某日，在苗栗縣頭份鎮某處向真實姓名年籍均不詳綽號「阿財」友人取得武士刀1把（刀刃長約60.5公分、刀柄長約21公分，刀刃單面開鋒），而未經許可持有之，嗣呂正昌乃將該武士刀放置於其所駕駛車號0000-00號之自小客車後座之座位上，並於100年4月8日下午4時許，應友人 黃銘弘 之邀，駕駛上開自小客車前往苗栗縣南庄鄉，迄於同日夜間7時許，呂正昌因非法持有毒品海洛因、安非他命，為警於苗栗縣○○鎮○○路○○○號豪旺大樓前盤查而查獲，旋遭警方以現行犯逮捕，並附帶搜索該自小客車，當場於車內扣得具有殺傷力之土製爆裂物1枚及武士刀1把，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本院查，被告呂正昌雖於10
0年12月1日準備程序時，對於其警詢、偵查自白之證據能力有所爭執，並請求傳訊證人即承辦員警 戴聖榮 到庭作證，惟經被告閱覽警詢筆錄譯文後，旋於同年12月22日準備程序時改稱對於前開筆錄之證據能力均不爭執（見本院卷第70頁、第71頁），且本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，應具證據能力。
二、又按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑事警察局為「爆裂物鑑定」之鑑定機關，故本案承辦員警於查獲扣案爆裂物，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案爆裂物，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之供述證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第70頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
四、扣案之土製爆裂物1枚及武士刀1把，係被告另案因非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於苗栗縣○○鎮○○路○○○號豪旺大樓前盤查而查獲，並以現行犯逮捕後，附帶搜索被告當時所駕駛車號0000-00號之自小客車，而在車內當場查扣，此除經被告敘明（見偵查卷第19頁）在卷外，另有苗栗縣警察局頭份分局執行拘提逮捕告知本人通知書、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵查卷第29頁至第34頁）各1份在卷可考；又員警既係本於前開合法之附帶搜索程式，進而發覺、查扣該土製爆裂物及武士刀等物，則關此扣案證物當亦具有證據能力，而得作為本案審判之證據。另卷附之現場暨扣案物品等照片，係以科技電子或機械運作所留存之影像，且查無有違法採證之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，亦應具有證據能力。
貳、事實認定：上開事實業據被告呂正昌於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第19頁至第20頁、第44頁至第46頁、本院卷第69頁、第84頁至第85頁、第113頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片9張（見偵卷第29頁至第37頁）及中央氣象局100年4月份之「日出日沒時刻表」1份（見本院卷第98頁、第99頁）附卷可稽。另扣案之土製爆裂物1枚，經送內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「X光透視法」、「落錘擊解法」、「燃燒試驗法」、「紅外線光譜分析法」、「氣相層析質譜分析法」、「掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法」、「呈色試驗法」等方法鑑驗結果，認：「一、經檢視法鑑驗，證物係一號電池外殼（重量約64.3公克；尺寸長約60mm、直徑35mm），以黑色膠帶纏繞，僅露出電池正極金屬頭部。二、經X光透視法鑑驗，證物彈體內有火藥及市售甩炮數顆。三、經以落錘法擊解，一號電池內含有火藥約22.1公克及市售甩炮22顆。另火藥證物經本局鑑識科化學組出鋁粉（A1）、碳粉（C）、鎂粉（Mg）、硫粉（S）及氯酸鉀（KC103）等成分，認係煙火類火藥。四、送驗證物土造爆裂物乙枚，包含火藥及引爆之發火物甩炮，研判本案土製爆裂物乙枚，係結構完整之爆裂物」等節，有該局100年6月29日刑偵五字第1000086443號鑑驗通知書1份（見偵卷第57頁）在卷足憑；至扣案武士刀1把部分，經送苗栗縣警察局刀械鑑驗小組鑑定結果認：「經檢視編號003刀刃長約60.5公分、刀柄長約21公分（單面開鋒）屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械（武士刀）。」等語，亦有苗栗縣警察局頭份分局100年4月29日份警偵字第1000007599號函暨苗栗縣警察局100年4月19日苗警保字第1000015733號函及刀械鑑驗小組工作紀錄表（【含照片】2張）可證，堪認被告上開自白，確與事實相符。準此，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、查扣案之土製爆裂物1枚、武士刀1把，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2款、第3款所稱之爆裂物及刀械。
被告呂正昌未經許可，持有武士刀，並於夜間攜帶外出，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款之未經許可於夜間攜帶刀械罪。又被告持有刀械之低度行為，為夜間攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認其此部分所為係犯同法第14條第3項之單純持有刀械罪，起訴法條容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，應予變更起訴法條。另被告如起訴書所載持有爆裂物行為，則係犯同條例第7條第4項未經許可持有爆裂物罪，而此部分犯行與林芫慶間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、次查，被告夜間攜帶武士刀行為及共同與林芫慶持有土製爆裂物行為之時點、原因、犯意均不相同，是被告就其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪第7條第4項未經許可持有爆裂物罪及同條例第15條第1款之未經許可於夜間攜帶刀械罪二罪間，乃犯意各別、行為互殊，構成要件互異，應予分論併罰。此參見被告於審理時已供稱：「（問：刀械及土製爆裂物，是先跟綽號『阿財』拿到武士刀之後，才和林芫慶去圓寶遊藝場？）是。（問：你在持有刀械的時候，知道林芫慶會帶著土製爆裂物去圓寶遊藝場？）我不知道，我有看過他把土製爆裂物放在朋友家的酒櫃，我在車上看到他突然從包包拿出來，才知道他有帶土製爆裂物。」等語即明（見本院卷第85頁），是以公訴意旨認為被告於夜間攜帶武士刀及持有爆裂物等犯行，係一行為觸犯數罪名，應成立想像競合犯云云，容有誤會。
三、被告有如事實欄所載已執行完畢之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第32頁至第36頁）在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、次按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管理條例第18條第4項前段定有明文。又本條立法本意，係指犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號判決、100年度台上字第350號判決參照）。茲被告雖於偵、審中自白扣案土製爆裂物來自友人林芫慶，惟林芫慶已死亡，有卷附林芫慶之戶籍資料（見偵查卷第58頁）可憑，是本件顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查獲」之情形有別。
五、按非法持有具有殺傷力之爆裂物，對不特定社會大眾具有潛在危險性，並使不特定人有因而受危害之虞，對社會治安之危害，不可謂之不重，立法者因而就此未經許可，持有具殺傷力之爆裂物罪之法定刑定為「5年以上有期徒刑」，惟同犯非法持有具有殺傷力之爆裂物罪，動機或有不一、持有之緣由亦有差異，若依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，以符合比例原則。查被告雖已預見其友人林芫慶所攜帶之土製爆裂物1枚具有殺傷力，猶基於不確定故意及與林芫慶共同持有之犯意聯絡，駕駛車號0000-00號之自小客車搭載林芫慶前往苗栗縣頭份鎮「圓寶遊藝場」尋仇，即與林芫慶共同持有該土製爆裂物，因而涉犯無故持有具有殺傷力之爆裂物之犯行；然而，抵達「圓寶遊藝場」後，被告唯恐林芫慶丟擲不當致爆裂物不慎掉落車內發生爆炸，以及避免造成附近攤販之傷亡（見偵查卷第20頁、本院卷第71頁、第85頁），乃阻止林芫慶為丟擲行為，是以就被告所犯情節論，惡性尚非重大不赦，情輕法重，若處以該罪之法定最輕本刑「5年以上有期徒刑」，猶嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之同情，實有堪資憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，減輕其刑。又被告所犯未經許可持有爆裂物罪，有上開刑之加重及減輕之事由，應依刑法第71條規定，先加後減之。
六、爰審酌被告未經許可持有具殺傷力之土製爆裂物，及於夜間攜帶刀械等行為，已對社會治安造成潛在之危險，惟考量被告未曾持該爆裂物或刀械犯罪，並未造成重大之危害，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，就夜間攜帶刀械部分，量處有期徒刑4月，持有土製爆裂物，則量處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣150,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣3,000元折算1日。至扣案具殺傷力之土製爆裂物1枚及武士刀1把，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款及第3款所列之管制物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第15條第1款，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款、第42條第3項、第47條第1項、第51條第5款、第59條，裁判如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官陳文貴法官游欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年2月29日
書記官涂村宇附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。