臺灣嘉義地方法院95年度小上字第36號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年小上字第36號民事判決

裁判日期：民國96年05月07日

裁判案由：清償借款

臺灣嘉義地方法院民事判決95年度小上字第36號上訴人甲○○
號被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
號上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十五年八月三十一日本院嘉義簡易庭九十五年度嘉小字第七○七號第一審判決提起上訴，於中華民國九十六年四月二十三日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。且依同法第四百三十六條之二十五規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。查本件上訴人提起上訴，以：兩造間消費性商品貸款契約書違反消費者保護法第四條、第十一條、第十一條之一、第十六條、消費者保護法施行細則第十四條、及民法第一百四十八條、第二百四十七條之一之規定，該定型化契約條款無效，原審認契約有效，屬違背法定等語。核其上訴理由，既以原審判決違背民法一百四十八條、第二百四十七條之一、消費者保護法第四條、第十一條、第十一條之一、第十六條、消費者保護法施行細則第十四條之規定等語，堪認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國九十四年五月二十六日向被上訴人申請信用分期貸款新臺幣（下同）七萬一千九百七十六元，約定借款期限共二十四期，按月攤還本息，逾期繳納者，即喪失分期償還之利益，被上訴人並得請求清償所有之債務。上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人四萬七千九百八十四元及相關之違約金，屢經催討無效，爰依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人四萬七千九百八十四元及自九十五年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之十八點二五計算之違約金等語。
二、上訴人則答辯：
（一）被上訴人之貸款書現經仔細審查，其內容依其性質乃是屬於被上訴人直接與不特定客戶簽署之定型化契約，金管會黃筱筠稽查明確表示：銀行信用貸款必須直接承辦，不得委外承作。然此消費性貸款並非由消費者自行向外選擇銀行申貸，而是由與山基電信通路科技股份有限公司（下稱山基）訂有合約與委任之銀行，以委任山基以訪問買賣方式主動一起到消費者家中完成，被上訴人既有將貸款申請書交與山基之行為，後亦接受山基會員為其代辦信貸之事實，這從貸款申請書上皆有山基公司代辦之簽章為證，且依民法第五二八條委任定義被上訴人與山基之委任關係依法不容狡辯，且依九十一年七月二十四日財政部台財融（四）字第○九一四○○○六六三號判解函釋：金融機構辦理信用貸款業務時，應慎選受委託機構。如因受委託機構或其雇用人員之疏失，損害消費者權益，金融機構仍應先對消費者負責，再依委外契約書向受委託機構追償，故並非如被上訴人所述與山基電信毫無任何委任關係；又被上訴人若與山基的確無任何合作與委任關係，則本定型化契約之正當構成程序應是：⑴山基先消費者簽訂合約；⑵消費者自行選定銀行申辦貸款；⑶銀行親自和消費者對保核定後匯款給山基；⑷山基在收受貨款後將貨品寄給消費者；⑸消費者在收到貨品清點無誤，且未在兩週之鑑賞期內退貨解約。三者之契約方告確立，惟被上訴人於本案之構成是否合乎上述⑵⑶項之合法程序。被上訴人強調其跟山基電信均無任何委任關係，那山基會員便無任何法源依據代表被上訴人與消費者完成任何契約，故其與消費者所締造之契約根本就如同廢物一般不具任何效用，為何它會出現在被上訴人手中？又若本事件若確定僅純屬消費者與山基之買賣關係，一切與被上訴人無關，則消費者之付款對象理應是山基而非被上訴人，故之前消費者誤匯於被上訴人之款項，消費者應有權如數取回而非轉付山基。本件事實是賣賣契約成立後才成立消費借貸契約，消費者、山基與遠東銀行依三者間之聯立契約，實際程序為⑴遠銀先與山基完成簽定合作協議及代辦貸款之委任授權；⑵山基與消費者簽定買賣協議，再代銀行提供空白貸款申請書直接引導消費者填具資料及簽名；⑶山基全部收回蓋章送交銀行核定後，銀行直接匯給山基；⑷山基在收受貸款後將貨品寄給消費者；⑸消費者在收受貨品後清點無誤，且未在兩週之鑑賞期內提出退貨解約，方始構成，即三者間之契約聯立關係，均須依序存在後方告確立，其三者間亦是須互負相互履行義務之雙務契約，消費者向山基購買產品成立賣賣契約，對消費者之債權原應歸屬於山基，後又因山基代消費者向其特約銀行辦理消費性貸款，於銀行撥款於山基後，山基才將對消費者之債權讓與銀行，此為本聯立契約之債權讓與，在此聯立契約之拘束下，三者間皆有義務遵守三方之權利與義務，故本債權之相對性絕對有別於被上訴人所主張是由「消費者自行向銀行辦理信貸，待銀行撥款於消費者後，消費者再自行向外消費之個別（獨立）債權契約」。
（二）依民法第一百四十八條之規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；從山基九十四年十一月0000－000000專線因為連續欠費開始陸續斷線到後來完全不通，進線碼變更為0000－000000後仍時常斷訊，原因是山基每日提撥之金額只要一用盡專線便被切斷，在此階段中有不少消費者向山基辦理解約，不料卻變成遠銀與山基暗地私相授受的人頭帳戶，受害者已向台北地檢署提出刑事告訴，消費者均是在九十五年元旦山基無預警停業買賣事實中斷，且得不到遠銀善意回應後，才陸續停止繳費；山基是被上訴人的特約商兼委外行銷公司，上開當時在銀行公會網站亦可查到，只要一出事山基就馬上被除名，被上訴人更全盤否認上述之事實，即屬違反誠實及信用之作為；消費者當初會相信及同意由山基代為辦理信用貸款，全基於銀行是合法經營業者，其與山基訂立合作協議與消費者所定條文必應合乎國家法律規定之信賴保護原則，故被上訴人事後對兩項合約另做隱藏心證，顯已違反上述之信賴保護與誠信原則；且依遠銀之說法：「他是將貸款申請書置放於山基電信內部，是由消費者自行到山基拿取填寫...等等。」惟山基之經營型態依規定公司聘僱職員是不得從事經營，公司亦不得在報章、雜誌等媒體公開廣告，其銷售行為完全是以會員對客戶做訪問賣賣之直銷方式，排除此一行為，哪一位消費者會知道去山基拿貸款申請書？此為被上訴人企圖規避其對山基之委任責任，明顯違反誠實及信用原則。。
（三）山基原名「翼統」（統一編號未變），曾在九十二年十一月被依違反公平交易法處七十萬罰緩，山基既有不良先例，被上訴人不但未提醒消費者還與其合作，且山基之制度經計算後發現，其每進一名會員就要倒貼六千多元，根本是虧本生意，被上訴人不但未做到保護消費者之措施，反而讓其名號列印在山基廣告四折中，直接為山基背書誤導消費者，且之前倒閉之電信公司如東注、昆達、巔峰其制度與山基相同，經專業人士精算利潤都是負數，而被上訴人是具有專業精算與徵信評估資源之商業經營者，對此類經營模式沒有理由不對山基審慎評估承作之風險，並告知消費者，因此被上訴人違反消費者保護法第四條企業經營者之義務。
（四）分期付款契約約定『申辦人了解申請人與山基公司間之權利義務關係或糾紛，概與遠銀無關；應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貸款人之餘額』乃定型化條款，完全違反民法第二百四十七條之一之規定，對申請人不利且顯失公平，應屬無效；且於民國八十九年五月五日修正民法第二百四十七條之一之目的係為防止經濟上強者利用定型化契約手段濫用契約自由以維護交易安全，且該法已實行五年之久，故被上訴人定型化契約之設計是明顯故意漠視法令之行為，故依民法第七十一條而無效，違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係亦不能行使請求權。
（五）被上訴人主張消費者與山基完成解約，仍須負責山基對被上訴人之履約責任，強調申請人應負擔非其所能控制之風險。而消費者對被上訴人繼續付款，被上訴人卻無需負責山基對消費者履行契約責任。當事人間之給付與對待給付顯不相當，此主張依據消費者保護法第十六條及消費者保護法施行細則第十四條之規定，應屬無效。
（六）山基與消費者之協議第十一之（１）款明定：『消費者有權於任何時間得以書面通知山基電信公司終止契約』，山基無預警片面毀約，上訴人已全權委任山基消費者自救協會逕向台北地檢署針對山基電信提出刑事詐欺暨解除契約告訴，依約定山基之契約已視同終止，故依法亦不用再付款於山基，再者依被上訴人之申請人聲明書第四條第三款之（２）：若申請人於貸款金額全數清償前向申請人指定之受款廠商要求中止與申請人指定受款廠商之商品或服務契約時，本貸款契約亦視同到期，故依民法第二百五十九條規定，上訴人與被上訴人及山基之契約已視同解除。
（七）被上訴人合約上有雖已提供至少五日審閱期之但書，然其完全沒有告知及提供實際審閱，並有違消費者保護法第十一條之一定型化契約之審閱規定，且該法規定之目的便是要讓所有對契約外行之消費者有機會去請教識法之人，以做正確抉擇，被上訴人既明知此理，卻投機於合約上標明已提供至少五日之審閱期但書，這與其完全沒有告知及提供實際審閱之存在事實不符，明顯違反民法第九十二條規定應屬無效。
（八）山基是被上訴人之委任公司暨特約商，今日山基公司背信違約，依民法第二百六十四條規定，就雙務契約各當事人之債務互相關連，故一方不履行其債務，而對於他方請求債務之履行，則為保護他方之利益起見，應使其得拒絕自己債務之履行。
（九）被上訴人與山基之合作協議書依被上訴人之闡述必須是山基在正常營運下才需負責，若山基倒閉被上訴人便無庸負責，而必須由消費者完全負擔，被上訴人之隱藏心證明顯是在為山基之違約合理化及脫罪，若此，一則其特約商不用再提供商品，二則被上訴人才有機會向因山基違約而拒不繳款之消費者索取利息及違約金，故被上訴人行為已觸犯民法第八十七條之規定。
（十）被上訴人涉嫌推卸委任山基公司暨與其合作之責任及濫用契約自由設計之貸款申請書對上訴人提起訴訟，嚴重損害上訴人之權益，除依民法第九十二條之規定撤銷契約，及依民法第二百四十七條之一規定主張契約無效外，並據此聲請鈞院依民法第三百條、第三百零一條確定被上訴人與山基公司之債權讓與效力與債務承擔責任。
（十一）被上訴人提出之明細無法證明其有依約實際撥款於山基公司之事實，僅能證明上訴人有對其繳款之依據；被上訴人之撥款方式並非直接撥給消費者，按許多法庭掌握之資料顯示，被上訴人乃是依照與山基公司之合作協議，以消費者所貸實際金額扣掉百分之十四以後，直接匯給山基公司，故債權之取得並非直接來自消費者，而是以低於其他實際須給消費者百分之十四之金額直接向山基公司購得，按被上訴人對山基之實際撥款明細，違反其與消費者之貸款約定第四點，故上訴人依法有權主張契約無效。
（十二）山基電信負責人辯稱由於週轉不靈而停業，肇因於與其合作之某家銀行未依法撥款所致，其巧立名目而未撥付之總金額達新台幣兩千多萬元，若證據確鑿，則被上訴人銀行便觸犯民法第二百零五條、第二百零六條、第七十一條等規定；並主張民法第一百四十八條，上訴人於原審依民事訴訟法第三百四十二條規定聲請被上訴人提供上訴人所簽署之貸款申請書正本以供上訴人實際核對，並提出銀行當時與上訴人對話之錄音，與及實際經山基公司確認之合作協議書、匯款數額明細及匯款依據，作為釐清事實之書證資料，以作為上訴人釐清整體實際過程之書證資料。然原審以個人心證無此必要為由，忽略前述事實，容許銀行不必提出以上書證資料，該承審法官已經違反民事訴訟法第二百八十二條之一妨礙上訴人證據使用時之權利；且原審法官明知三方均具有合約約束，且合約由被上訴人擬定，然承審法官只問對被上訴人有利之文字，故意忽略對上訴人有利之證據，而做出對上訴人不利之判決，顯然已是任作主張之違法行為。
（十三）原審認同被上訴人主張與山基合作協議書肆之四誠信原則條文，只有在被上訴人與山基間發生契約效力，消費者不得援引該契約而對抗被上訴人，且上開協議僅確保被上訴人之風險與被上訴人是否主張該協議向山基公司求償或向上訴人求償為被上訴人之行使權利之自由；又承審法官無法合理解釋對於該協議書肆之四誠信原則，其發生拘束力之期間究係在山基停業前或停業後，亦或是何種狀況下才生效果，其判決根本為毫無拘束力之玩法認定，按論理及經驗法則，被上訴人便有涉嫌詐欺之虛偽行為。被上訴人明顯違法濫用契約自由將一切風險轉嫁給消費者，原審法官強調本案對消費者沒有任何不公，拋棄一方契約條文另以不利於消費者之自由心證，顯然就是違法之選擇性辦案。
（十四）提供契約審閱全部條款內容乃消費者保護法第十一條之一規定，本案承審法官明顯違反民法第一條之規定，對此不但未依法判定，反以自由心證主張「當消費者專注在長六點五公分，寬零點八公分之長方格內完成簽名之同時能夠在那短短的八到九秒之內，同時輕易的閱讀完旁邊長十八點五，寬十點五，內含一千一百零一各自的合約條文」，原審法官未考量消費者是否均有能力在短時間內閱讀條約之能力，而下判決，明顯違反社會之倫理與事實經驗法則，亦顯有任作主張之違法情形。
三、被上訴人則抗辯：
（一）上訴人與山基間成立電信設備服務契約，而與被上訴人間則成立消費借貸契約關係，要屬不同之法律關係，基於契約相對性原則，山基停止服務，上訴人主張同時履行抗辯，應向山基為之，而不得以此對抗被上訴人。依民法第四百七十四條所指之消費借貸意義，上訴人與被上訴人間屬資金往來之消費借貸契約，上訴人與山基間應屬買賣契約其目的在於交付貨物及清償價金，由被上訴人直接對山基支付貨物之價金，使對價關係及資金關係上之債務因而獲得清償，僅係因被上訴人依上訴人於貸款申請書之申請人聲明所指示同意被上訴人將貸款金額撥入指定受款帳戶，此借貸契約業因上訴人簽定借貸契約，而被上訴人依其指示撥款而完成此要物性，係屬兩造合意之意思表示，此契約成立應屬無疑。兩造契約於被上訴人提供資金償付上訴人向山基公司購買產品之價金時，即對上訴人取得消費借貸之債權，並非基於受讓自山基公司對上訴人之價金請求權，此從小額信貸申請書之當事人為兩造足徵之。
（二）上訴人質疑被上訴人取得該貸款契約之過程，經查，被上訴人與訴外人山基公司間之搭配模式，係被上訴人將空白之分期貸款申請書放置於訴外人山基公司處，由上訴人自由選擇貸款銀行後，將其所填寫完成之貸款申請書，交由山基之人員代為傳真至被上訴人徵審部門，做初步審核，決定是否核准此筆貸款，若核准後，待收到貸款契約書正本後，再撥款至申請人指定受款廠商所指定之帳戶，是故被上訴人與上訴人間之貸款契約為合法有效，依法律規定及契約約定上訴人均應依約定按期繳款。
（三）上訴人稱被上訴人未盡賦予定型化契約審閱之責，然契約之簽定本應由簽署之當事人明瞭契約之權利與義務後方得簽名表示同意之意思，況小額信貸申請書之申請人聲明書中上訴人亦聲明：『申請人茲此聲明並確認已審閱....』且有紅字標明，即便有此一條款，被上訴人亦無禁止上訴人再行審閱之權利，且被上訴人確實於申請人聲明書簽名以表示同意，何以今又以被上訴人未賦予審閱期為由而主張契約無效，蓋契約既為上訴人親簽，亦為合意之表示，簽約之當事人應瞭解權利與義務後方得簽署，不應以未賦予借款人審閱期為由而主張契約無效。
（四）被上訴人僅依上訴人之申請，審酌上訴人信用狀況決定是否核准貸款，並於核准後依上訴人指示將此款項交付山基公司，以償付上訴人與山基公司間的消費款項，被上訴人僅為資金融通之提供而存在，被上訴人對於上訴人與山基公司間之買賣契約並無喙之餘地。
（五）兩造間所簽訂之「分期貸款申請書」有關「申請人聲明書」條款及「分期貸款契約書」之約定，並無違反平等互惠原則，依山基公司行銷平面廣告（山基公司快速回本計畫及申請入會辦法、獎金制度表及獎金關係表），上訴人加入山基公司以「３Ｇ省錢專案」所招募之會員，其目的在獲得山基公司所提供與會員所享受權益，諸如：五年期限四萬八千元電話費、四十八組節費帳號（可轉換現金）、彩色照相節費手機、家庭網路節費盒兩個，並獲取推薦他人加入會員之高額獎金（每人六千元），及對碰獎金，上訴人始同意為山基公司向被上訴人辦理系爭借款，並由上訴人按月分期償還，此為兩造所不爭執。再者依上訴人所提出上開申請入會辦法記載「一、一千九百九十九元消費者。二、二千九百九十九元代理商。三、五千九百九十九元木級代理商」，可認上訴人非單純購買山基公司「３Ｇ省錢專案」，而係加入山基公司而為代理商，以便推薦他人入會而獲取山基公司所發給各項獎金，準此而論，上訴人係為自身之投資利益考量，而與被上訴人簽訂本件分期付款契約，上訴人並非經濟上之弱者，且若上訴人認為「分期貸款申請書」有關「申請人聲明書」條款及「分期貸款契約書」之條款約定被上訴人將借款撥入山基公司帳戶由山基公司取得，並使上訴人與山基公司間之會員契約關係與糾紛，完全不影響本件分期付款契約之履行，對於借款人之上訴人顯失公平云云，上訴人可拒絕與被上訴人締約，上訴人並無因其未加入山基公司成為會員，或未向被上訴人辦理分期貸款而發生不利益，或因此而經濟生活受制於山基公司或被上訴人，而不得不簽訂本件分期貸款契約之情形，上訴人本得任意拒絕本件分期貸款契約，上訴人既同意訂約，即不得任意只該契約顯失公平而無效。
（六）貸款契約書物中申請人聲明第四條第一項所約定之『申請人瞭解申請人與山基電信...』該約定並未增加上訴人任何不利益，僅重申債之相對性，換言之，若無該約定上訴人應依貸款契約之約定負還款責任，況被上訴人僅提供一融資平台，本就借款戶之還款能力作審查，借款人所貸之資金用於何處，與被上訴人無涉，借款人本應就其所投資之產品，自負風險，因此若認該條約有違民法第二百四十七條之一之規定，即間接表示債之相對性之基本法律關係有問題。
（七）上訴人不爭執小額信貸契約書為上訴人本人親簽，顯見與被上訴人合意成立消費借貸契約，上訴人應有相當之智慧及社會經驗認知其向山基購買商品是由被上訴人先代其給付申請書上之金額，日後再由其分期償付予被上訴人。上訴人與山基公司之對價關係有瑕疵，基於債之相對性原則，仍應就個別給付關係分別對各基礎關係之當事人為主張，不得以對價關係所生之抗辯事由對抗資金關係之被上訴人，且依兩造之小額信用貸款申請書上申請人聲明書第四點第一項之約定，縱山基於買賣契約成立後有債務不履行之情事，上訴人亦不得持其與山基買賣契約之抗辯事由對抗被上訴人，上訴人抗辯山基倒閉其無需再繳付任何貸款等語為無理由。
（八）上訴人與山基公司間為多層次傳銷事業之經營，意為上訴人與山基公司間除了購貨之外，尚有多層次傳銷營利之實，上訴人可透過推廣、計畫組織介紹他人參加而獲取佣金、獎金或其他經濟利益，故上訴人與山基公司間之尚有多層次傳銷之關係，並非消保法所規範，應以公平交易法規範之，公平交易法第八條規範多層次傳銷事業之參加者應給付一定代價後以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，而給付一定代價，謂指：「給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」，而上訴人與山基公司確實存有多層次傳銷之經營者與參加者之關係，故上訴人理應瞭解所付出之代價為取得參加此傳銷事業組織之行為，本件借貸契約所簽訂之小額信貸申請書有關申請人聲明書條款及小額信貸契約書之約定並無違反平等互惠原則。
（九）上訴人稱被上訴人與山基公司簽有合作協議，被上訴人應向山基求償，然該合作協議書之內容係規範雙方作業之流程及相關權利義務關係之規範，並非合夥協議，此點依合作協議書貳、二及六已有明訂，且依協議書中之肆、四部分，其真意為：「若山基公司之因素導致上訴人拒絕清償貨款時，山基公司願就收取貨款之範圍內，立於保證人之地位對被上訴人負清償之責」，此為被上訴人與山基公司間之約定，基於契約相對性原則，只在被上訴人與山基公司間發生契約拘束力，上訴人不得原引該契約而對抗被上訴；況被上訴人是否依該協議向山基公司求償或向上訴人求償，屬被上訴人之權利，且被上訴人與山基所簽訂之協議為當借款人未清償貸款餘額時，被上訴人向借款人追訴仍不足清償時，為避免求償無門及確保被上訴人之債權之行為，屬第二層債權保障之約定，並非借款人即可免除貸款償還義務，且被上訴人並無雙重受償之虞，亦無不當得利之情事。
（十）上訴人並未按期清償本息，依約已喪失期限利益，應即立即清償，雖有被上訴人與山基公司所締結合作協議書壹、貸款說明第十二點及肆、誠信原則第三點之約定，此僅可認為上訴人向山基公司終止契約時，上訴人與山基公司均同意山基應將契約終止後應退款還予上訴人之款項直接支付被上訴人，以抵償上訴人所積欠之款項，非謂山基於契約終止後未將應退款還予上訴人之款項支付予被上訴人以償還不足額時，或對於山基公司之財產先為取償尚有不足或無效時，被上訴人不得逕向上訴人請求清償所欠之貸款債務，是以上訴人此部分所辨，自無足採。
參、法院之判斷：
一、按小額程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之二十八定有明文。經查：上訴人於原審並未就「本件被上訴人與訴外人山基公司應有委任關係，倘被上訴人與訴外人山基公司並無委任關係，被上訴人之貸款過程不符合正當程序、故山基公司會員與消費者訂立之消費借貸契約則應無效，消費者應可如數取回之前誤匯入被上訴人銀行之款項，兩造之契約違反民法第一百四十八條、山基公司應已將對上訴人之債權讓與予被上訴人，上訴人主張民法第二百九十九條得以對抗山基公司之事由對抗被上訴人並主張解除契約及山基公司已將債權讓予被上訴人，上訴人得以對抗山基公司之事由對抗被上訴人，消費者、山基、遠銀三者間之二個契約乃成立契約之聯立關係、原契約違反民法第七十一條之規定及山基公司與遠銀間是否有通謀虛偽意思表示」予以爭執，上訴人亦非因原法院違背法令致未能於第一審程序提出上開之新攻擊、防禦方法，其於第二審程序提出前開新攻擊、防禦方法，自與民事訴訟法第四百三十六條之二十八規定相違，是本院就「本件被上訴人與訴外人山基公司是否成立委任關係，倘未成立委任關係，兩造間之消費借貸契約是否無效及兩造契約是否違反民法第一百四十八條、上訴人是否已解除契約、山基公司是否已將債權讓與予被上訴人及消費者、山基、遠銀三者間之二個契約乃成立契約之聯立關係、原契約違反民法第七十一條之規定及山基公司與遠銀間是否有通謀虛偽意思表示」自得不予斟酌。本院應審酌者應限於原審判決對上訴人原審主張之認定，是否有違背法令，此合先敘明。
二、按企業經營者再定型化契約所用之條款，應本於平等互惠之原則。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第十一條第一項、第十二條定有明文。查本件兩造所訂立分期付款申請書（含背面之分期付款契約書
），係被上訴人為與不特定多數申請分期付款之消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，固屬定型化契約條款及定型化契約。惟按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院九十三年度台上字第七一○號判決要旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件上訴人申請貸款之目的乃係購買山基公司「3G省錢專案」之商品及服務，上訴人在購買前揭商品及服務時，當係考慮該商品及服務之價格及己身之需求後，始向山基公司購買，至於給付買賣價金之方式，倘上訴人認為向被上訴人貸款之上開分期付款契約對上訴人顯失公平，自可不向被上訴人申請貸款，亦可以選擇向誠泰銀行、花旗等銀行申請貸款，或直接先向山基公司繳付一萬元，之後再分十一期，按月繳付三千六百三十六元，有本院卷附山基電信3GBOSS直銷商協議書及原審卷附之山基電信入會辦法影本一份可資為憑，故上訴人實非無從選擇而僅能與被上訴人訂立分期付款契約，且兩造間之消費借貸契約雖約定「申請人了解申請人與山基公司間之權利義務關係或糾紛，概與遠銀無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貸款之餘額」，惟此一約定乃強調重申兩造契約之獨立性，兩造間之消費借貸契約與上訴人與山基公司間之電信服務商品買賣契約無關，核與民法契約相對性之基本原則相符，上訴人自不得以對抗山基公司之事由對抗被上訴人，且上訴人既已依兩造之消費借貸契約約定將上訴人所欲借貸之款項轉帳進入山基公司之帳戶，被上訴人即應依約按期償付款項，兩造間之給付與對待給付並無不相當之情形，自無違反消費者保護法第十一條或十二條所稱平等互惠原則之情事，更無民法第二百四十七條之一所定顯失公平之情形，又消費者保護法施行細則第十四條之規定，乃明定消費者保護法第十一條、第十二條所稱之「違反平等互惠原則」之情形，兩造間之消費借貸契約關於上訴人與山基公司間糾紛與被上訴人無關之約定，與消費者保護法施行細則第十四條規定之情形無一相符，上訴人主張原審違背消費者保護法第十一條、及施行細則第十四條及民法第二百四十七條之一之規定，自無足取。
三、消費者保護法第四條乃係明訂企業經營者提供商品或服務應遵守之事項，兩造間乃訂立消費借貸契約，被上訴人之義務應限於與借款、還款有關之事項，至於山基公司之債信與營業能力，應係上訴人與山基公司契約履行之問題，本應由上訴人於與山基公司訂約前就山基公司提供之服務、價格及成本問題為整體之考量，是山基公司雖因事後停止營業而無法提供電信服務，上訴人自不得主張被上訴人並未告知消費者山基公司之債信不良而主張兩造間消費借貸契約違反消費者保護法第四條之規定而無效。
四、上訴人主張：本件分期付款契約書，均由山基公司之人員代被上訴人而簽訂，在簽訂直銷商或代理商或買賣契約後立即收回契約書，且簽訂前未曾供上訴人審閱，故契約內容並未供上訴人審閱，則依消費者保護法第十一條之一第二項規定，應不構成契約之內容，被上訴人不得援用為請求之基礎，而原判決沒有適用消費者保護法第十一條之一之規定，自屬違法云云。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第十一條之一第一、二項固然定有明文。查前揭分期付款申請書之「申請人聲明書」欄第二條記載：「申請人（即上訴人）已詳閱並保證履行申請表背面所載之小額信用分期付款契約。」而分期付款契約書第九條則約定：「本契約書審閱期間至少五日，債務人茲確認業經在合理期間內，審閱本契約書前述各條款內容，且與遠銀協商後，於完全瞭解並同意前述之各項約定，債務人始簽名或蓋章。」，足認被上訴人確已提供五日以上之審閱期間，供上訴人審閱全部條款內容。上訴人空言抗辯被上訴人未於訂約前提供合理審閱期間一節，並未舉證證實，且上開條款已明定於契約中，應為上訴人所明知，本院審酌前開契約條款之內容不多，倘上訴人自願於契約中簽名而放棄五日之審閱期間，於法亦非有違，上訴人上開辯解，亦不足採。
五、另按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。民事訴訟法第二百八十二條之一定有明文。本件上訴人於原審並未聲請遠東銀行提出相關之電話對話之錄音、實際經山基公司確認之合作協議書、匯款數額明細及匯款依據，自不得於本院審理時主張原審違反此一規定，而主張原審違背法令。
六、綜上所述，原審判決並無任何違背法令之處，其認為上訴人與被上訴人成立消費借貸關係，並判命上訴人應給付被上訴人新台幣四萬七千九百八十四元及自九十五年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之十八點二五計算之違約金，於法自無違誤。上訴人之上訴主張，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果亦不影響本判決之結果，爰不以一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第二項，判決如主文。
中華民國96年5月7日
民事庭審判長法官林世芬
法官陳正昇法官康存真以上正本係照原本作成本件不得上訴中華民國96年5月7日
書記官李靜華