裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第334號刑事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第334號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣 屏東 地方法院95年度訴緝字第10號中華民國95年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署87年度偵字第2727號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續非法輸入化學合成麻醉藥品，處有期徒刑玖年。
未扣案之甲基安非他命貳拾貳點伍公斤，沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項之㈣所列之管制進出口物品，不得持有、輸入或販賣，然因其滯留大陸，乃於民國84年6、7月間，於 陳水文 與其聯繫時，竟基於非法輸入甲基安非他命之犯意，告知陳水文其有意走私甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）返臺交付他人，陳水文乃將上情告知 梁開都 及 何秋香 2人（ 陳文水 、梁開都及何秋香3人，均業經判刑確定）。陳水文、梁開都及何秋香亦有意自大陸地區非法輸入甲基安非他命，而擬合資向甲○○購買。甲○○乃基於意圖營利販賣甲基安非他命予梁開都、何秋香及陳水文之概括犯意，及與梁開都、何秋香、陳水文及綽號「 阿全 」之不詳姓名年籍之成年男子等5人，共同基於為甲○○及「阿全」自大陸地區走私、輸入甲基安非他命來臺之概括犯意聯絡（下述㈢部分陳水文未參與而除外），由陳水文、何秋香2人出面，以電話與甲○○商議甲基安非他命進貨之價錢，達成每公斤價格為新臺幣（下同）90,000元之合意，販賣甲基安非他命給何秋香、梁開都及陳水文（下述㈢部分陳水文未參與而除外），梁開都、何秋香及陳水文並允諾為甲○○走私、輸入甲基安非他命來臺交予「阿全」，因而由梁開都、何秋香、陳水文共同出資匯予甲○○指定之臺灣地區金融機關帳戶，甲○○並透過「阿全」居間聯絡，何秋香、梁開都及陳水文3人再利用漁船至中國大陸地區載運甲基安非他命返臺，及同時為甲○○走私、輸入甲基安非他命返臺交予綽號「阿全」之人。並向不知情之 陳臣 在借用屏東縣○○鄉○○路56之1號食品加工廠架設SSB（短波單邊帶無線電話），每日固定7時許及17時30分許，以固定頻道與梁開都所有之「見福財號」漁船保持聯繫。嗣先後於：
㈠84年9月底某日，由梁開都駕駛其所有登記在澎湖七美之中
華民國籍「見福財號」漁船，偕同陳水文自澎湖縣七美漁港報關出港，再進入大陸福建省韶安漁港，入港後陳水文即上岸與甲○○接觸，梁開都則在港區內等候約1星期後，2人再開船至大陸東山島附近，由陳水文獨自上岸與甲○○接觸，在甲○○東山島住處給付款項後，約3、4天後之夜晚，甲○○乘另艘大陸漁船載運甲基安非他命18公斤，前來與「見福財號」漁船完成接駁；又於同年10月間某日晚上，梁開都、陳水文將載有上述甲基安非他命18公斤之「見福財號」漁船，自中國大陸駛返高雄縣中芸港附近外海，再以竹筏將前開甲基安非他命運至屏東縣新園鄉高屏溪雙園大橋下河堤邊，由「阿全」取走其中12.5公斤甲基安非他命，陳水文則將其等所販入即剩餘之5.5公斤甲基安非他命，用機車載至屏東縣○○鄉○○路299之31號何秋香魚塭屋內之冰箱內藏放，梁開都則將漁船駛至高雄縣林園鄉中芸漁港停泊。
㈡85年2月初某日，梁開都單獨駕駛前開「見福財號」漁船，
自澎湖縣七美漁港報關出港，進入大陸東山島沿海，再自甲○○所駕駛之另艘漁船上接駁甲基安非他命22公斤，然後逕自駛回屏東縣東港外海，由陳水文再以竹筏接運至雙園大橋堤防邊，再由「阿全」取走其中10公斤之甲基安非他命，陳水文則將其等販入即其餘12公斤之甲基安非他命用機車載至何秋香上述魚塭屋內藏置。
㈢梁開都、何秋香2人再於85年4月間某日，又向甲○○以90
萬元購買甲基安非他命10公斤，並由何秋香匯款予甲○○，預定於85年5月間，由梁開都駕駛漁船前去大陸地區載運該10公斤甲基安非他命（同時夾帶甲○○所託運之80公斤甲基安非他命）返台（此次陳水文因與何秋香、梁開都2人拆夥而未參與）。嗣經專案小組長期監控得悉上情，於85年4月29日19時許，在屏東縣○○鄉○○路561之1號查獲 上開 不知情之 陳臣在 ，再在屏東縣○○鄉○○路○○○號查獲何秋香，並扣得梁開都、何秋香及陳水文上開自行購入輸入之甲基安非他命21包重約3,693.75公克（驗後重3,693.71公克）；又於85年5月2日，梁開都單獨駕駛「見福財」號漁船欲至大陸地區進行接駁上開所接洽販入及夾帶欲走私入臺之甲基安非他命共計90公斤，然於同日18時30分許，梁開都因「見福財號」漁船機件故障，及何秋香遭查獲後，經檢察官諭令收押而無人與甲○○取得聯絡，乃中途駕船折返東港，且於返回其住處時為專案小組查獲，而未遂。另於同年8月22日凌晨1時30分許，在梁開都騎乘車牌號碼為000-000號之重型機車上扣得甲基安非他命，並循線於梁開都住處查獲甲基安非他命2包重約40公克（該2包甲基安非他命連同在上開機車所查扣之甲基安非他命2包，合計毛重480.95公克、驗後剩淨重474.44公克）。
㈣合計甲○○先後販賣予梁開都、何秋香及陳水文等人之甲基
安非他命為17.5公斤；另甲○○、梁開都、何秋香、陳水文及「阿全」等人，共同基於為甲○○、「阿全」自大陸地區輸入甲基安非他命進入臺灣地區，而由「阿全」取走未扣案之數量為22.5公斤。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮航空警察局高雄分局、刑事警察局偵二隊、高雄市刑大偵二隊六分隊、法務部調查局屏東縣調查站、海巡部屏東情報組所組之專案小組共同偵破後，由航空警察局高雄分局移送偵辦及另由屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。被告之辯護人主張：共犯陳水文、梁開都、何秋香及證人陳臣在等4人警詢筆錄，係審判外陳述，且未依法錄音，無證據能力云云。經查，上開4人於警詢時，雖均係以犯罪嫌疑人之身分接受警方詢問，惟刑事訴訟法第
100條之2及同條之1第1項關於司法警察詢問犯罪嫌疑人應全程連續錄音之規定，係於87年1月21日所修正增訂施行，而上開4人警詢筆錄，則均係於該規定增訂施行前所為，則該4人警詢筆錄並未錄音，尚難謂與上開規定有違背。另共犯梁開都、何秋香2人警詢時陳述，與其等2人於本院前審審理時所證不符，另共犯陳水文於警詢時陳述，其中關於毒品數量及價格，陳水文於本院前審時陳述：忘記了等語，另關於事實欄一、㈠及㈡部分之犯罪事實，究係為被告運輸而得到毒品為報酬，或係合資透過被告購買毒品之情，則陳水文於本院前審時之陳述，亦與其於警詢時之陳述不符，而上開陳述內容，既為證明被告犯罪事實存否所必要，且其等於警詢時之陳述，均未主張有何出於強暴脅迫之情事，而無證據足證上開陳述係出於非任意性，且其陳述又均不利於自己，故認其等上開警詢時之陳述，應係出於自然之發言，其等於警詢時之陳述應具「必要性」及「可信性」，依上開說明，認共犯梁開都、何秋香及陳水文等3人之警詢筆錄，有證據能力。另陳臣在則未曾於法院審理時到庭作證，而未經當事人對質、詰問，依上開說明，其警詢筆錄，應無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於84年間在大陸做生意及認識陳水文、梁開都、何秋香3人等情，惟矢口否認有何私運管制物品及販賣、輸入麻醉藥品之犯行，辯稱：本件是因為伊跟陳水文有金錢上的糾紛，所以陳水文與梁開都、何秋香講好出事的時候推到伊身上云云，經查：
㈠梁開都、何秋香夥同陳水文以每公斤9萬元之價錢，向在大
陸地區之被告購得上開數量之甲基安非他命，並由梁開都夥同陳水文或單獨駕駛其所有之船舶，於事實欄一之㈠、㈡所示之時間，前往大陸地區取得所購買之甲基安非他命，再連同被告自有之甲基安非他命私運入臺。其後又於85年4月間，先由何秋香匯款予甲○○，再預定於85年5月間，由梁開都駕駛漁船前去大陸載運10公斤甲基安非他命入臺（同時夾帶甲○○所託運之80公斤甲基安非他命）等事實，已據共犯梁開都、何秋香及陳水文分別於警訊及陳水文於原審及本院前審中陳述明確，且互相大致相符。其中：
①共犯何秋香於警訊時供稱：於84年10月間與陳水文由大陸走
私安非他命（按：應為「甲基安非他命」之誤載，以下均同）20公斤來臺，於85年2至3月間由大陸走私安非他命20公斤來臺販賣。……在大陸的賣主是甲○○，以每公斤9萬元向大陸購買安非他命。第一次是由伊先生梁開都與陳水文駕漁船至大陸載運，第2次則由梁開都一人至大陸，2次均由陳水文接駁上岸……，我們已預定於85年5月7日，由梁開都駕船至大陸載運90公斤之甲基安非他命，其中10公斤由伊所訂購，另80公斤是甲○○的，……．伊已經將90萬元匯給甲○○等語（見警卷第6頁背面至7頁），核與其偵查中供述之情節大致相符（見85年偵字第2861號卷第2頁背面至第
3頁）。②共犯梁開都於警訊時供稱：於84年7月間，陳水文即邀伊及
內人何秋香共謀走私甲基安非他命返台販售，因陳水文與大陸源頭甲○○熟稔，……共走私安毒得逞2次；第一次於84年9月底，由伊及陳水文從七美漁港開「見福財」漁船直駛大陸福建詔安港，停留約7天，期間陳水文上岸找甲○○安排運毒事宜，伊留在港區，一星期後陳水文上船叫伊將船開至東山港外海，甲○○乘另艘大陸船將安毒約18公斤搬至伊船上，即直駛中芸港，入港前陳水文在港外偏僻處跳船帶走該批安毒。第2次於85年2月初由伊駕「見福財」漁船直駛東山港外海，由甲○○船上接駁20餘公斤安毒，並直駛東港外海，再由陳水文駕與另一不知名男子駕竹筏前往接駁載走……，共走私得逞2次，今計劃第3次運毒尚未完成……。
我們購得之安毒均先藏放在福德路299號之31伊所承租之魚池，再伺機移置掩埋於五房海邊隄防邊，欲出售時再前往挖取……。這次出港（按指第3次）準備前往福建東山港外海與甲○○會合，接運90公斤安毒入港，其中80公斤為甲○○託運，餘10公斤由伊所購，伊太太已先匯90萬元予甲○○等語（見警卷第22頁至第23頁背面），核亦與其偵查中供述之情節大致相符（見85年偵字第3001號偵查卷第6至10頁）。
③共犯陳水文於警訊時供稱：伊於84年10月間晚上21時許，至
屏東雙園大橋下，接運甲○○事先安排用竹筏運載之安非他命18公斤……，其中12公斤半由綽號「阿全」之男子駕紅色自小客車接走，伊再將5公斤半之安非他命載往屏東縣○○鄉○○路何秋香魚塭屋內之冰箱內藏放。第二次於85年2月間，以同一方法在雙園大橋下河堤旁接運20餘公斤，伊及何秋香分得後，餘10公斤由「阿全」之男子載走等語（見警卷第1頁背面至第2頁正面）、又稱：同年（按：即84年）6、7月間，甲○○與伊聯繫中稱他能由大陸走私安非他命返台，臺灣方面由伊負責，伊即找何秋香、梁開都共同合作等語（見警卷第4頁）。於原審審理時證稱：伊於84年4月間假釋時到被告家找他，他太太說他在大陸，給伊電話，伊找他原要討債，他告訴伊有貨叫伊幫他運來臺灣。……84年9月底與梁開都一同駕駛「見福財」號漁船至詔安，之後又到東山載運安非他命，載回後甲○○叫「阿全」拿走。85年2月初再運一次，伊先用公用電話與在福建的被告聯絡，他叫伊用竹筏到雙園大橋接貨，是梁開都一人到東山島找被告拿貨，拿回來的貨除了我們的部分外，也是叫「阿全」拿走等語（見原審90年11月27日訊問筆錄，原審90訴77號卷第178-
180頁）；再於本院前審審理時，除對於其與梁開都、何秋香向被告購買之價錢，稱時間已久不記得以外，其他關於為被告販賣及運輸部分，則與先前均為大致相符之陳述（見本院前審96年3月22日審判筆錄，本院前審卷第92-106頁）。
㈡另上開事實一、㈢部分，何秋香確與陳臣在2人，於85年4
月9日及同年月26日，以陳臣在名義分別匯款70萬元及20萬元入億隆五金股份有限公司之臺南市第六信用合作社帳戶內而作為交付被告之價金，亦有臺南市第六信用合作社90年12月7日南六信字第2925號函附億隆五金股份有限公司開戶資料及存款明細在卷可稽（見原審90年訴77號卷第200-215頁）。而此一匯款事實，為被告所自承，又與何秋香及梁開都
2人上開所為不利於被告之陳述相符，益足證何秋香、梁開都及陳水文3人上開大致相符之陳述可以採信。而被告辯稱：此係何秋香委託伊在大陸地區購買漁獲之訂金云云，而何秋香於本院前審96年4月27日審理時作證，則翻異前詞，且附和被告上開所辯，則其所證與6其上開與其他共犯相符之不利於被告之陳述不符，且亦與陳水文於原審及本院前審審理時所證不符，故認何秋香於本院前審審理時附和被告所為之證詞，應係事後迴護被告之詞，而不能採信。
㈢又何秋香於警詢時陳述稱：於85年3月間，伊和陳水文因販
賣安非他命產生怨隙而拆夥，……先前2次運送均由陳水文與被告聯絡，拆夥後則透過陳臣在工廠內電話及SSB無線電與大陸漁船聯絡等語（見85年5月1日警詢筆錄，警一卷第10-12頁），而被告於89年3月4日寫給陳水文之妻 劉美秀 之信件，其內容記載：「關於前些日子聽嫂子談 都仔 及 阿香 、老師姐們曾說兄與弟之間有些帳目未理清，此趟我們相互詳細的計算都已理清楚，更希望其他不相關人勿再談論此事，以為較妥……。」等語（見原審90訴77號卷第199頁），則依此信所載內容，又與何秋香上開陳述之陳水文事後拆夥一情大致相符。益足證何秋香、梁開都及陳水文上開大致相符之陳述，應可採信。
二、雖何秋香、梁開都後又於本院前審審理時改稱：伊並不知道陳水文向何人購買甲基安非他命，上開警詢之陳述係因陳水文說出事後推給甲○○云云。惟查，何秋香於85年4月間因欲向被告購買甲基安非他命，再度匯款90萬元予被告，業如上述，而梁開都亦依約定出海準備接應等情，均業據何秋香、梁開都2人於案發時之上開警詢中供述甚明，則何秋香、梁開都第3次（85年4月間）私下再向被告購買甲基安非他命一事，陳水文並未參與、知悉，則又如何完全推給甲○○？雖何秋香又於本院前審審理中改稱：該90萬元係要向被告買魚云云，然查，被告於原審中曾稱；伊係作電子生意者等語（見原審卷第134頁反面），則被告既未賣魚、捕魚，則何來魚之出售？且該90萬元係分2次匯往，而何秋香卻於本院前審審理中證稱：伊都沒有看到任何貨品云云（見本院前審卷第154頁），是何秋香竟然未看到魚貨，卻連續2次匯款予被告，顯然不合常理。是何秋香事後翻異前詞所證及被告所辯：該90萬元係要買魚貨云云，顯然不實，不足採信。
三、另梁開都等被查獲之白色結晶體共3693.75公克（驗後剩餘3693.71公克），經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，認定係甲基安非他命無訛，有該局85年9月18日藥檢壹字第8512779號檢驗成績書一紙附卷可憑（見85年度偵字第3386號卷第58頁）。另在梁開都機車及住處查獲之結晶體4包，共重480.95公克（驗後剩淨重474.44公克），經送驗結果，認定係甲基安非他命，此有內政部警政署刑事警察局86年11月21日刑鑑字第78221號鑑驗通知書乙紙在卷可稽（見85年度偵字第5691號卷第52頁），此足證梁開都、何秋香等人確有輸入甲基安非他命之事實，則益足認其2人於上開所為不利於被告而相符之陳述，應可採信。
四、另陳水文於原審及本院前審審理時另證稱：除幫被告運輸外，另有幫被告在臺灣販賣云云，則與何秋香及梁開都2人上開相符之陳述不符，此部分應不能採信，而不能認定被告有在臺灣地區與陳水文等人共同販賣甲基安非他命之犯行，併此敘明。
五、另政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。故本案被告既以每公斤9萬元之價格販賣甲基安非他命給何秋香等人，業如上述，而被告仍甘冒遭到查緝判處重刑之風險而販賣等情觀之，顯見其有從中獲利之意圖甚明。
六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開所辯，顯為卸責之詞，不足採信，被告販賣甲基安非他命給何秋香等人，及與他人共同自大陸地區輸入上開甲基安非他進入臺灣地區之犯行，應可認定。
七、論罪科刑：㈠本案相關法律新舊法之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查於被告前開行為後，相關刑事法律有如下之修正。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
⒈按甲基安非他命業經行政院衛生署於79年10月9日衛署藥字
第904142號公告列為化學合成麻醉藥品，不得非法持有、輸入及販賣。被告行為後，毒品危害防制條例業於87年5月20日公布施行，同年0月00日生效，該條例將甲基安非他命列為第二級毒品，並就運輸（該條例未有如麻醉藥品管理條例另有「輸入」一詞，故其「運輸」自應包括「輸入」行為）甲基安非他命行為加以處罰，而毒品危害防制條例第4條第
2項所規定之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下之罰金」，與被告等行為時之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款所規定之法定刑為「
5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金」兩相比較，以行為時之麻醉藥品管理條例對上訴人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件以適用被告行為時麻醉藥品管理條例之規定處斷，對被告較為有利⒉又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，
懲治走私條例第12條定有明文；且甲基安非他命係懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲項第4款所定之管制進出口物品；並依行政院79年3月30日修正公告，同年4月1日起實施之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額，其中丁項明定：自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品，以管制物品論，屬於甲項及乙項之物品不限數額。另被告行為後，懲治走私條例第2條第1項已於91年6月26日修正公布，同年月28日生效，其法定刑度由來之「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，提高為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，足見修正後之法定刑度較重，依刑法第2條第1項前段規定，此部分以適用修正前懲治走私條例第2條第1項規定論處，較有利於被告。⒊修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」相較，修
正後之刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是刑法分則及特別刑法中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣
3元，而在修法後則係新臺幣1,000元，是比較修正前後之規定，當以修正後前之規定較有利於行為人，從而，本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑中既有罰金刑，揆諸上開說明，自應以修正前之刑法第33條第5款規定對於被告較為有利。
⒋修正後刑法第28條共同正犯之規定，限縮共同正犯成立之範
圍，比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第28條之規定較有利於被告。
⒌修正後之刑法將修正前刑法第56條關於連續犯之規定廢除。
準此，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。
⒍修正後之刑法將修正前刑法第55條關於牽連犯之規定廢除，
其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第55條牽連犯規定較有利於被告。
⒎綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑事法律
規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
㈡核被告所犯事實一之㈠、㈡部分之行為，均係犯麻醉藥品管
理條例第13條之1第2項第1款之非法輸入及販賣化學合成麻醉藥品罪，及修正前懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告所犯事實一之㈢部分之行為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之1第3項、第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。又本件被告所犯事實一之㈠、㈡之非法販賣化學合成麻醉藥品、非法輸入化學合成麻醉藥品及私運管制物品進口等行為；及事實一之㈢之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂之行為，均分別時間緊接，方法相同，所犯又各係犯罪構成要件同一之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，均分別論以一情節較重之事實一之㈡部分之一罪，並加重其刑。又其中被告自大陸地區一併私運管制物品甲基安非他命來臺（即委託梁開都等人輸入部分），係一行為同時觸犯非法輸入化學合成麻醉藥品罪及私運管制物品進口罪，是依刑法第
55條前段之想像競合犯規定，從一重之非法輸入化學合成麻醉藥品罪處斷。又被告2次非法販賣化學合成麻醉藥品後，再非法輸入部分，所犯非法輸入化學合成麻醉藥品罪與非法販賣化學合成麻醉藥品罪有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一較重之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法輸入化學合成麻醉藥品罪處斷。又被告甲○○、綽號「阿全」2人與梁開都、何秋香、陳水文等3人，就上開非法輸入甲基安非他命及私運管制物品進口既遂部分之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。
八、原審就被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告所為犯上開罪名，應從情節較重部分之犯行而論以非法輸入化學合成麻醉藥品甲基安非他命罪，原審論以非法販賣麻醉藥品罪，容有未洽；⑵被告非法輸入之甲基安非他命合計為22.5公斤，業如上述，其係違禁物，雖未扣案，惟仍應依法宣告沒收之，原審未予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由；惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷並改判之。爰審酌被告為貪圖不法利益，連續自大陸地區非法輸入、販賣甲基安非他命數量甚多，不僅戕害國民健康至鉅，因而衍生之治安問題更層出不窮，其嚴重者，甚或動搖國本，對於人類社會貽患無窮，及被告犯後猶否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。被告與他人為自己及「阿全」共同輸入之甲基安非他命合計22.5公斤，業如上述，其係屬違禁物，雖未經扣案，但並無證據證明已不存在，仍應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至於扣案梁開都、何秋香等人所有之甲基安非他命21包（驗餘重3,692.71公克）、甲基安非他命4包（驗餘淨重474.44公克），雖屬違禁物，惟均係被告販賣予梁開都、何秋香等人之物，此與被告、梁開都、何秋香及陳水文等人共犯非法輸入化學合成麻醉藥品及私運管制物品進口行為無涉，自無庸另為沒收之諭知，併此敘明。
九、公訴意旨另以：被告於走私甲基安非他命成功後，由「阿全」取走之部分，透過「阿全」，以不詳之價格，在高雄縣市之不詳地點，陸續販賣給不特定人牟利；及被告與陳水文、梁開都、何秋香等4人，基於走私甲基安非他命返臺販賣之犯意聯絡，於上開二次將上開甲基安非他命輸入來臺後，梁開都、何秋香、陳水文3人，乃在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號附近、雙園大橋下、某郵局、連勝保齡球館等地，將每公斤90,000元購得之甲基安非他命，以每公斤32萬元至40萬元不等之價格，由陳水文、何秋香負責批售，先後販賣對象計有 林美華 、 江裕隆 、 葉竣成 （綽號 小葉 ）及綽號 明華 （3月初由陳水文出售，得款40萬元）、綽號 阿群 （85年3月下旬某日出售，得款19萬元）、綽號 郭仔 、綽號 阿秋 （以上3人由何秋香售出）等人，共有多次，至85年3月間，陳水文與何秋香因故合作關係鬧僵，何秋香、梁開都夫婦乃與陳水文拆夥，何秋香、梁開都夫婦分得販賣所得其中80萬元（其中20萬元嗣由何秋香交付與陳水文以買回見福財號漁船之股份）及甲基安非他命約7公斤，陳水文亦分得80萬元及
2公斤半甲基安非他命（嗣後分3次單獨販賣江裕隆），何秋香、梁開都夫婦即將分得之安非他命移至住處附近草叢內及屏東縣新園鄉高屏溪堤防邊某處藏匿以防查緝，何秋香、梁開都則與其他買主聯絡，視需求量再至上述藏置處取貨；又梁開都、何秋香2人於85年5月初前往大陸私運向被告所購之甲基安非他命，惟因漁船機械故障而折回，因而走私未遂，而認此部分事實，被告亦涉犯懲治走私條例第3條第1項之運送管制物品安非他命進口之走私物品未遂罪及麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪云云。經查：
㈠關於被告被訴與「阿全」在臺共同販賣甲基安非他命部分，
除陳水文曾證稱：係為被告走私來臺販賣云云外，別無其他證據可以證明陳水文上開證述屬實，而何秋香及梁開都2人均僅證稱：係為被告輸入來臺交付「阿全」等語，而未提及被告為被告輸入來臺，被告之目的係為販賣，故檢察官此部分之起訴，尚屬不能證明，而不能認定。
㈡又本件私運甲基安非他命進口過程中，固然有夾帶被告所有
甲基安非他命情事，然走私進口成功後，被告即由綽號「阿全」者取走其所有部分，並自循管道處理，被告、「阿全」
2人與何秋香、梁開都及陳水文間，並未就國內非法販賣行為，有何犯意聯絡或行為分擔，且在大陸地區之交易實況，係何秋香、梁開都及陳水文向被告購買安非他命，與被告甲○○間純係上下手買賣關係，其間並未就甲基安非他命在臺販賣事宜有所共同謀議，業如上述，是檢察官認被告與何秋香、梁開都、陳水文就上開何秋香、梁開都、陳水文在臺販賣甲基安非他命犯行部分具有共同正犯關係，亦屬不能證明，而不能認定。
㈢又梁開都、何秋香固於85年5月初向被告購買甲基安非他命
，但梁開都半途即折回，並未達於著手實施運送所購甲基安非他命之犯行，故此部分尚難論以走私未遂罪。
㈣綜上所述，就上開部分之犯罪事實，原應為無罪之諭知，惟
檢察官認此部分與前開論罪科刑之部分分別具有牽連犯、連續犯等裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之論知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條後段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年3月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月12日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款、第3項違反前條之規定，其屬於第2條第4款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口﹑出口論，適用本條例規定處斷。