裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3108號刑事判決
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3108號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣新店戒治所執行中）指定辯護人 顏文正 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第1034號，中華民國98年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15288號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間因犯搶奪罪，經法院判處有期徒刑三年確定，於九十年一月四日假釋出監，惟於假釋期間內之九十一年七月十六日又因犯搶奪罪，經法院判處有期徒刑三年六月確定，並與其前所犯搶奪案件經撤銷假釋後應執行之殘刑接續執行，於九十七年四月二十八日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及未經許可持有具殺傷力之子彈之犯意，於九十七年五月間某日，在宜蘭縣羅東鎮不詳處所，自姓名年籍不詳之成年男子處，取得具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍一枝（含彈匣一個）、具殺傷力之改造子彈十一顆（嗣其中二顆子彈於九十七年十一月十四日晚間十時十分許，在臺北市○○路○段與中南街口至臺北市○○路○段○○號前路段某處擊發，致彈頭均滅失，惟彈殼二顆則經警拾回扣案）後，即未經中央主管機關許可而持有之。
二、甲○○於九十七年十一月十四日晚間十時十分許（起訴書誤載為同年月十一日），隨身攜帶前揭改造手槍（彈匣內已裝填子彈），欲至臺北市南港區向友人催討債務，於行○○○區○○街與南港路一段路口時，適臺北市政府警察局松山分局民有派出所巡佐戊○○、警員丁○○、乙○○因執行毒品跟監任務，見甲○○背著背包，行跡可疑，疑似其等跟監對象，遂於臺北市○○路○段、中南街口，由戊○○、丁○○趨前盤查甲○○，並由戊○○出示證件表明警察身分，詎甲○○於得知戊○○之警察身分且係在執行公務後，隨即以手將戊○○推開而對值勤之警察施以強暴，並往南港路一段六五號方向逃逸，戊○○、丁○○見狀亦迅即自後追趕。甲○○明知戊○○、丁○○係警察且在執行勤務，為嚇阻戊○○、丁○○以利脫逃，竟承續前開妨害公務執行之犯意，並同時基於恐嚇危害警察戊○○、丁○○生命、身體安全之犯意，於遭員警追趕過程中，自隨身包包內取出前揭已裝填子彈之改造手槍，拉滑套一次上膛後，轉身朝地上射擊子彈一發，藉以表明其確持有具殺傷力之槍枝，以資嚇阻。惟戊○○、丁○○竟仍緊追在後，甲○○深恐自己倘遭警察逮捕，如當場為警查獲其持有上揭改造槍彈扣案，罪證確鑿，不免被訴非法持有改造手槍及子彈之重罪，遂在臺北市○○路○段車道上奔跑之際，將持有之前揭改造手槍及隨身背包均棄置於車道上。嗣緊隨在後，與甲○○相距僅二、三步之遙之戊○○，見甲○○逃逸至臺北市○○路○段○○號前時，腳步略有不穩，遂撲前鉤住甲○○之衣領，進而將甲○○壓制在地。尾隨在戊○○身後之員警丁○○，見甲○○將槍枝丟棄於車道上，恐為他人拾走此一重要物證，遂將甲○○棄置於地之槍枝踢往戊○○所在位置，惟槍枝卻停留在甲○○伸手可及之處。甲○○為求脫逃，並承前揭恐嚇及對於執行職務公務員施脅迫之犯意，乃撿拾上開槍枝後持向戊○○、丁○○恫稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等加害人之生命、身體之言語，惟戊○○、丁○○不為所動，仍持續壓制甲○○，並均伸手抓握槍枝，三人均頭部朝快車道方向、腳則朝向人行道方向，由戊○○、丁○○在甲○○兩側壓制甲○○，均倒臥於臺北市○○路○段○○號前馬路及人行道之間。甲○○原應注意槍枝扳機質量甚輕，稍微觸碰 施力 即足以擊發子彈，為遂其恐嚇暨妨害公務執行之犯意，竟仍不放手，致甲○○、戊○○、丁○○三人拉扯、扭打施力之間，槍枝扳機又遭扣發再擊發子彈一發。適行人丙○○行經該處，趨前察看俯視，槍枝擊發所射出之子彈先擊中人行道邊緣反彈後，再擊中丙○○左側額部，致丙○○之左側額部受有二.五公分之擦傷（過失傷害部分未據告訴）。嗣經警將甲○○逮捕後，扣得上開改造手槍一枝及彈匣內之改造子彈九顆（均已試射用盡）。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者、……，則不在此限，以資兼顧。」顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。為免因而影響、壓縮警方詢問犯罪嫌疑人之時間，同法第九十三條之一亦規定依同法第一百條之三第一項規定不得為詢問所經過之時間不予計入應予移送法院之二十四小時內。為貫徹該法第一百條之三第一項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理。不得僅因已取得犯罪嫌疑人之同意，即謂司法警察官或司法警察有權繼續詢問犯罪嫌疑人至全部詢問事項完成為止，或於同一夜間，司法警察官或司法警察有權多次詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄，否則無異變相限制犯罪嫌疑人同意權之行使，除難免疲勞詢問之流弊外，亦與立法目的相牴觸，是違反該規定製作之筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據，最高法院九十六年度台上字第一○○七號判決意旨可資參酌。查，原審聽取被告於九十七年十一月十五日之二次警詢筆錄及同年月十五日之偵訊筆錄、聲羈卷附訊問筆錄後，另製作譯文，並經公訴人、被告及選任辯護人均同意作為本案之證據（原審卷第一八二頁）。而觀諸原審所製作之上開譯文內容（原審卷第一六五至一七五頁），被告第一次警詢係於九十七年十一月十五日凌晨零時六分起，至同日零時十一分止製作，以及同日凌晨二時五十五分起至四時二十分止，員警未待天亮，又已製作第二次警詢筆錄。其中，第一次警詢筆錄記載被告拒絕夜間偵訊，希望等天亮再說等語（原審卷第一六五頁）。被告第二次警詢筆錄，則有反應遲緩、語意不清或未完足，甚或聲音微弱、就員警所詢問題未為回答，或答非所問之情事，與證人即員警丁○○供證：被告製作第二次警詢筆錄時，精神狀態很好，只是比較激動云云，有所逕庭。反而，證人即巡佐戊○○供證：被告是有點疲累等語（原審卷第一九二頁），與錄音內容較為相符。況原審聽取第二次警詢錄音帶結果，發現員警未依被告於第一次警詢筆錄所言，等待天亮再行詢問，復未於第二次夜間詢問之始，先行取得被告之明示同意。而證人丁○○雖證稱被告第二次警詢筆錄係因被告之姐到場，被告主動要求製作云云，惟對照第二次警詢筆錄譯文，員警係在詢問被告若干實體問題之後，始又詢問被告稱：要不要請家屬或律師到場等語，則第二次警詢筆錄是否係因被告之姐到場後，而由被告主動要求製作，亦非無疑。揆之前引最高法院九十六年度台上字第一○○七號判決意旨，被告九十七年十一月十五日兩次警詢既有上開程序上之疑義，即不得作為證據。至被告經警移送至臺灣士林地方法院檢察署由內勤檢察官開始訊問時，已是九十七年十一月十五日下午二時二十四分許，被告就檢察官所詢問題，對答流暢，並已委任辯護律師到場，原審羈押訊問時亦同，被告自已無何不能陳述之情事，至為明確。雖被告否認九十七年十一月二十八日偵訊筆錄證據能力，稱其自為警查獲迄檢察官九十七年十一月二十八日訊問時，期間均無睡眠，開庭意識不清云云，惟並未釋明相關事證以供調查，顯屬無稽，不足採信。
二、次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院九十七年台上字第三五六號、第一二七六號判決意旨參照。查，證人戊○○、丁○○、丙○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結在卷，且均經原審傳訊到庭接受交互詰問，已足以保障被告對於證人之正當詰問權，故其等於偵查中之供證，均得為證據。
三、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第○九二○八○二○三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二一則之共識結論，以及臺灣高等法院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第十五至十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函可供參照）。從而，本件扣案之槍、彈，經由查獲之警察單位及原審依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具之九十七年十二月五日刑鑑字第○九七○一八○○一八號鑑驗書（偵查卷第九九頁以下）、九十八年二月二十日刑鑑字第○九八○○一四二八三號函（原審卷第九九頁），即均具有證據能力，而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於九十七年五月月間某日，在宜蘭縣羅東鎮不詳處所，取得扣案具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍一枝（含彈匣一個）及改造子彈等物，並於九十七年十一月十四日晚間十時十分許，攜帶前揭改造手槍及子彈（子彈已裝填於彈匣內），於臺北市○○街與南港路一段路口為員警查獲之事實不諱，惟矢口否認有何恐嚇、妨害公務犯行，辯稱：伊沒有在逃跑的過程中，持上開改造手槍朝員警開槍；該改造手槍係伊在追逐過程中不慎從包包掉出來，不是伊拿出來，又伊因被員警戊○○壓制在地，後來員警丁○○在車道上撿到上開改造手槍，以為伊已經被制伏了，故將該改造手槍放在伊伸手可及之處，伊才再次拿到該手槍云云。
二、非法持有可發射子彈之改造手槍及具殺傷力之子彈罪部分：㈠被告於上揭時、地未經許可，持有扣案改造手槍及子彈為警
查獲之事實，業據被告迭於偵審中供承不諱，並據證人即查獲之警察戊○○、丁○○於偵查及原審中供證明確，復扣案之槍、彈經刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍一枝係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，操作檢視時，發現保險鈕損壞斷裂，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，又送鑑子彈九顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
7.9±0.5MM金屬彈頭而成，採樣三顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局九十七年十二月五日刑鑑字第○九七○一八○○一八號鑑驗書附卷可憑（偵查卷第九九至一○三頁）。另其餘改造子彈六顆，均經刑事警察局試射，均可擊發，認均具殺傷力，亦有該局九十八年二月二十日刑鑑字第○九八○○一四二八三號函附卷可按（原審卷第九九頁），被告非法持有改造手槍及子彈之事實堪以認定。
㈡又被告就扣案槍彈來源，先辯稱係自綽號「 生哥 」之姓名年
籍不詳之成年男子處取得，嗣於原審準備程序時，始改稱係「 徐欽炫 」交付寄藏，被告所供前後不一，可信度已有疑義。況被告雖稱不願將「徐欽炫」供出，始捏造扣案槍彈係綽號「生哥」之人寄藏云云，惟「徐欽炫」已於九十七年五月二日死亡，有其本院被告前案紀錄表一紙可佐（原審卷第一三二頁），被告何有匿隱其名之必要？況所謂「寄藏」，雖與持有相同，均係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。觀之被告持用扣案槍枝、子彈情形，不僅將並無提出使用必要之彈頭彈殼一併預謀攜出，以供討債之用，且於攜出之際即將改造子彈裝填入彈匣，顯係基於供己所用之意，持有非法改造槍、彈，並非為人受寄代藏，被告辯稱：其係為他人受寄代藏非法改造槍、彈，及其已供出槍彈來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例之減輕其刑規定云云，要無可採。
三、恐嚇、妨害公務部分：㈠被告於上揭時間，攜帶前揭改造手槍（彈匣內已裝填上開改
造子彈），欲至臺北市南港區向友人催討債務，於行○○○區○○街與南港路一段路口時，適臺北市政府警察局松山分局民有派出所巡佐戊○○及警員丁○○、乙○○因執行毒品跟監任務，見甲○○背著背包，行跡可疑，疑似其等跟監對象，遂於臺北市○○路○段、中南街口，由戊○○、丁○○趨前盤查甲○○，並由戊○○出示證件表明警察身分，詎被告於得知戊○○之警察身分且係在執行公務後，隨即以手將戊○○推開而對值勤之警察施以強暴，並往南港路一段六五號方向逃逸，戊○○、丁○○見狀亦迅即自後追趕之事實，業據證人戊○○、丁○○於偵查及原審中供證明確（偵查卷第八八、八九頁，原審卷第一八三、一八四、一九五、一九六頁），而被告對於遭警盤檢時，因身上攜帶改造手槍及子彈，見警出示證件時，心虛乃用力推開盤查之警察戊○○乙情，亦迭於偵查及原審中供承不諱（偵查卷第七○、八六、八七頁，原審卷第十六至十八、一八二頁）。
㈡又被告確曾於員警追緝途中，取出槍枝上膛並擊發一槍之事
實，業據證人戊○○於偵查及原審中供證：當時南港路一段現場車流很大，被告跑到快車道要跨越馬路，伊等跟在被告後面追他，與被告距離近一點是二、三公尺，遠一點大概五、六公尺，伊有看見被告從背包拿槍出來射擊，但他朝哪裡射擊，因為當時伊也在車陣中，要注意來車，所以並沒有看清楚，伊因係在被告後面追，有看到他的動作，伊看到他應該是從背包拿東西應該是持械，因伊注意來車時，就聽到槍響，又看到火花，因此判斷應該是槍等語（偵查卷第八八、八九頁，原審卷第一八二至一九四頁），核與證人丁○○於偵查及原審中供證：被告當時往南港路跑，戊○○在伊前面，與伊一起追被告，在追逐過程中，被告伸手入背包拿槍後，順手把背包丟掉，轉身就「砰」一聲，伊不能確定被告是對誰開槍，因為被告轉身就是一槍，他只是轉身一個動作，但沒有瞄準，就是轉身的動作就「砰」，他也緊張等語相符（偵查卷第八九、九○頁，原審卷第一九五至二○六頁），且被告於九十七年十一月十五日偵查中亦供明：其為警盤查時，因想逃跑，而曾以改造手槍朝地上射擊一發，不是要射擊警察等語明確（偵查卷第六九頁），堪認被告於遭警追緝途中，曾轉身先擊發一槍之事實。
㈢再者，被告於遭警壓制在地時，上開改造手槍於被告與員警
戊○○、丁○○爭奪之中擊發一槍之事實，迭據被告於偵審中供承在卷，並經證人戊○○、丁○○於偵查及原審中供證明確。且依證人丁○○於原審中供證：後來偵查隊來了之後封鎖現場，有發現彈殼，扣案之九顆彈殼中，其中有二顆是擊發過的，因為有火藥殘留，其他的沒有等語（原審卷第二○四頁），足見上開改造手槍除於被告遭警壓制在地時，曾擊發一槍外，在被告拒絕員警盤查逃逸後，迄為警壓制在臺北市○○路○段○○號前期間內之某時，確有在臺北市○○路○段車道上，自隨身黑色包包取出扣案彈匣早已裝填改造子彈數發之改造手槍，上膛後擊發一槍，致餘二顆彈殼之事實，洵堪認定。
㈣被告遭警追緝途中，持槍上膛擊發子彈一發之事實，固堪認
定，如上述。惟其主觀上究係基於殺人之不確定故意，或係基於恐嚇、妨害公務執行之犯意，自應予以究明。按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，其就有無不確定殺人故意之情形而言，應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，本不以加害人下手之情形及被害人所受傷害之程度為認定有無不確定殺人故意之主要標準，最高法院著有八十九年度台上字第一二一○號判例參照。經查：
⒈扣案之改造手槍及子彈雖具殺傷力，持以朝人身要害射擊，
足以致命，此有刑事警察局上開鑑驗書附卷可參。惟槍彈雖足以致命，仍以槍枝對準人身射擊為前提。而被告前於偵查中即已供承：其所擊發之第一槍，係為逃跑，為恫嚇警察而朝地下擊發等語，核與證人即追躡在後之員警丁○○於原審中供證：被告當時開槍應是警告意味等語相符。
⒉被告當時射擊第一槍之情狀，亦據當時距離被告僅三公尺之
證人戊○○於原審供證：被告持槍射擊時，因槍口會有一點火光，當時應該是偏下【右手掌作勢朝下】等語（原審卷第一九三頁），參以倘被告當時有意朝緊追在後之戊○○射擊，以其與戊○○相距約三公尺之近距離射擊，戊○○因須分神留意馬路中來往之車輛，疏於防備而無閃躲之情狀，豈有不中之理？及依證人丁○○於原審供證：當時現場車輛很多，燈光光源充足等語（原審第一九七頁），是依當時現場視線明亮，及上開證人均係職司犯罪查緝工作之警務人員，對於槍械使用情形較諸一般常人所見為豐， 故渠 等判斷被告所射擊之第一槍應該是偏下，係警告的意味等語，自非純屬臆測之詞。由此足證被告於偵查中所辯：伊係往地下開槍，意在警告等語，應屬可信。公訴人以被告開槍之時，有眾多車輛行駛於臺北市○○路上，推認其主觀上可預見其所射擊之子彈極有可能射中員警丁○○、戊○○及無辜之路人，並造成人員死亡之後果，猶執意開槍射擊，顯見被告確有殺人之不確定故意云云，與卷內證據資料不符，尚難憑採。
⒊復被告於遭警追逐過程中，將扣案槍枝及隨身背包棄置在車
道上，業據證人丁○○於原審中供證：當初被告開第一槍之後，他就在車道把槍丟掉，伊再把槍踢過去，當時戊○○剛好把被告撲倒，被告倒在地上時，又把槍撿起來。因為車陣中很亂，伊直覺把槍踢掉，因為它是危險物品，伊要去撿槍的時候，剛好槍在被告旁邊，被告伸手去拿槍，伊與戊○○、被告三人就扭打，要搶槍等語（原審卷第一九五至二○六頁），足見被告確在第一槍擊發後，見員警仍鍥而不捨，續為追緝，即主動丟棄槍枝。被告嗣雖翻異前詞，辯稱：扣案槍枝係其在逃跑時掉出來云云，然與證人戊○○、丁○○上開供證不符，要無足採。再者，扣案槍枝功能既然正常，為警扣案時，該槍枝彈匣內所裝填之子彈係具有殺傷力之改造子彈，亦有刑事警察局上開鑑驗書在卷可稽。倘被告確有殺意，當無自棄槍枝在地之理。由上，實難認被告擊發第一槍係基於殺人未遂犯意而為。
㈤又被告射擊第一槍後，旋為戊○○在臺北市○○路○段○○
號前壓制在地，適尾隨在戊○○身後之丁○○，見被告將槍枝丟棄於車道上，恐為他人拾走此一重要物證，遂將被告棄置於地之槍枝踢往戊○○所在位置，惟適停留在被告伸手可及之處，乃為被告所撿拾該改造槍枝，業如上述。而被告拾槍後即持向戊○○、丁○○嚇稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，亦據證人戊○○、丁○○供證明確，且被告除否認其曾出言「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語外，餘均坦承不諱。是被告確曾於偶然取得槍枝後，再對證人戊○○、丁○○稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，自堪認定。至證人丙○○雖未聽聞此情，惟證人丙○○到庭所證，記憶多有不明，又不能確認其到場時點，尚不能執其所證逕為有利被告之認定。
㈥由上，被告所擊發之第一槍既係朝地下開槍，及其嗣撿拾上
開改造手槍後持以向壓制之警察陳述上開言語，僅得認定被告主觀上存有妨害公務犯意暨恐嚇犯意。
四、綜上所述，本案被告涉犯非法持有改造槍彈、恐嚇、妨害公務之犯行，事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之槍砲、彈藥，依該條
例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有之前開改造槍枝及子彈，分別係屬同條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第二款之彈藥。核其此部分所為，係犯該條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪，其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。又被告於司法警察盤查時，為規避盤查企圖逃逸而推開警察，對於依法執行盤查職務之警察施以強暴，核係犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務執行罪名，且屬妨害公務執行罪之現行犯，員警丁○○、戊○○二人乃於進一步行使刑事訴訟法所賦與對於現行犯之逕行逮捕權，而予以逮捕，亦屬合法之職權行使，被告復對於依法執行逮捕職務之員警丁○○、戊○○二人，持槍朝地面射擊，施以脅迫；進而於遭警壓制，偶然再次取得手槍持有後，仍承前恐嚇暨妨害公務之犯意，再持槍對員警丁○○、戊○○嚇稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，其恐嚇危害員警身體、生命安全、施脅迫妨害公務執行之犯意及行為甚明。且被告曾為上開恐嚇之言語，亦經檢察官於起訴書犯罪事實欄內敘明，本院自得併予審究。是核被告此部分所為，係犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪及第一百三十五條第一項之妨害公務執行罪。公訴人認被告自遭員警盤查時起，迄遭員警壓制在地前之間某時，持上開改造手槍擊發子彈一發之犯行，係基於殺人犯意而為，顯有未洽，業如前述，惟其社會基本事實同一，爰變更起訴法條後予以審理。又被告遇警盤查，先施強暴推開員警，復於密接時、地，持上開改造手槍朝地擊發一發子彈，對追躡在後員警施脅迫，嗣再持該改造手槍後，續對壓制其在地之員警為上述恐嚇之言語，均係接續而為上開恐嚇、妨害公務執行之犯行，係屬接續犯，而應各論以一罪。又被告以一行為同時同地一次實施犯行，侵害數法益，係一行為觸犯恐嚇危害安全罪及妨害公務執行罪，為想像競合犯，應從一重之妨害公務執行罪論處。被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、妨害公務執行罪，犯意各別、犯罪構成要件互殊，應分論併罰。復被告有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。
㈡原審認被告罪證明確，審酌被告素行不佳，其非法持有改造
槍彈，復持以犯恐嚇罪、妨害公務執行罪，對社會治安之危害甚鉅，以及被告犯罪之動機、目的，持有槍、彈之數量及犯後態度等一切情狀，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第三百零五條、第一百三十五條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一之規定，就被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，係屬累犯，判處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，及所犯妨害公務執行罪部分，係累犯，判處有期徒刑壹年拾月，並定其應執行之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，併以扣案之改造手槍一枝係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，及扣案之子彈九顆均經實際試射用盡，暨彈殼九顆、彈頭七顆，均非違禁物，不予沒收，經核並無不合。檢察官上訴意旨就被告所犯上開恐嚇及妨害公務犯行部分，指摘原審認定不成立殺人未遂罪為不當，暨被告上訴以原審就非法持有改造手槍部分未予減輕，量刑過重，及否認恐嚇、妨害公務犯行，徒執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於前揭時地擊發一槍後，戊○○見被告開槍射擊，隨即自後撲向被告將之撲倒在地，並拉扯被告衣領，兩人扭打在地，丁○○見狀亦撲上前壓制被告。被告於遭戊○○與丁○○壓制在地惟尚未將被告所持槍枝取下之際，竟基於殺人及對於執行職務公務員施強暴之犯意，在與警員拉扯扭打過程，明知該等警員均係依法執行職務，為求遁逃，仍決意開槍施以強暴，其主觀上並預見身處與警員近身搏擊之混亂狀況中，無法隨意控制射擊方向，貿然開槍極有可能擊中警員而導致死亡之結果，卻容任該結果之可能發生，於槍口左右搖晃之際，仍決意扣下扳機，再擊發子彈一發，所幸因甲○○之右手及槍管尚遭戊○○與丁○○抓住壓制，而使射擊方向偏移，該發子彈未擊中警員，然適行人丙○○行經該處，遭子彈擊中左側頭部，致丙○○之臉部受有外傷（傷害部分未據告訴），因認被告此部分犯行另涉犯殺人未遂及施強暴妨害公務執行罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參酌。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌暨刑法第一百三十五條第一項施強暴妨害公務執行罪嫌，無非係以證人戊○○、丁○○之供證，上開改造手槍係在被告手上遭扣發扳機擊發，且又擊中路人丙○○成傷，有臺北市立聯合醫院忠孝院區九十七年十一月十七日忠傷字第六一號驗傷診斷書在卷可憑（偵查卷第一○九頁）等，資為其主要論據。
四、訊據被告固就其為警壓制在地時，扣案改造手槍確曾擊發子彈，致路人丙○○受傷等情供承不諱，惟堅決否認有何殺人或妨害公務執行之犯意，辯稱：當時伊遭壓制在地，手握上開改造手槍，而員警戊○○、丁○○奪槍之際，該手槍竟然擊發，適路人丙○○行經該處，才遭流彈波及等語。經查：㈠被告於撿拾上開改造手槍後雖持向丁○○、戊○○稱：「不
要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，業據證人丁○○、戊○○供證如上述。惟被告於逃跑過程中，原已將上開改造手槍棄置於車道上，後來為員警戊○○壓制在地時，偶然又因員警丁○○之失誤，重行持有已上膛，彈匣內尚有可擊發、具殺傷力子彈之改造槍枝，亦如前述，則被告原已擬棄槍逃逸，如何又於密接時、地突起殺意，即非無疑。是被告當時之行為究係恫嚇，或意在實行而存有殺人暨施強暴妨害公務執行之犯意，猶有探究之必要。
㈡證人丁○○雖於原審供證：被告手持槍枝，一下對著伊，一
下對著戊○○，伊與戊○○想辦法不讓槍口對著伊等二人（原審卷第一九八頁）；與證人戊○○所證：被告當時手握上開改造手槍，伊和同事要搶他的槍，槍口有時是向左、向右、向下，他擊發的那一槍是平射等語（原審卷第一八七頁），二人就被告擊發前槍口指向是否具有人身針對性乙節，所證未盡相符，此部分供證已難憑採。且以被告供承：該次擊發時，槍口係朝向三人之腳部方向，且差點射中伊腳部等語，核與證人丁○○於原審供證：當時伊等與被告三人之頭部都朝向快車道，丙○○剛好站在伊等腳的方向，丙○○當時是站在人行道上，伊等是躺著在地面，被告等槍口是平行等語（原審卷第二○五頁），及證人丙○○於原審供證：伊當時走在人行道上，他們躺在水溝蓋上，與伊距離約一步遠等語（原審卷第二二四、二二五頁），大致相符。再參以證人丁○○供證：上開改造手槍係屬小型槍枝，被告以手包覆在手上，伊兩隻手係抓著被告的手腕，戊○○也是抓著被告的手腕等語（原審卷第一九八頁），是時被告之手腕既為戊○○、丁○○二人所挾制，則被告豈能容任其己意，而如證人丁○○上開所證被告係持槍，一下對著丁○○，一下對著戊○○之情形，自屬可疑。又該改造手槍當時既經被告及證人丁○○等三人同為施力，縱槍口曾多方偏移、左右搖晃，亦難認係被告一人獨力控制，而應係被告、丁○○、戊○○綜合施力之結果，始為合乎常情，是尚難執證人丁○○、戊○○此部分所證逕為不利被告之認定。
㈢又被告遭戊○○壓制在地後，扣案改造槍枝經丁○○踢至被
告前，固先由被告撿拾而持有，惟被告之手腕隨即遭戊○○、丁○○二人抓住，顯然被告雖與證人戊○○、丁○○同手握槍枝外，然應僅被告可觸及槍枝之扳機。當時，被告及丁○○、戊○○三人共六手既均施力於槍枝，丁○○、戊○○二人又均緊抓被告包覆上開改造手槍之雙手，並硬扳被告之手指欲藉以奪下該槍，且上開改造手槍於被告逃逸過程中拋棄前業已上膛，彈匣內尚有可擊發之子彈，業如前述。況觀諸丙○○左額部所受傷害，應係被告與戊○○、丁○○三人，頭朝快車道方向，腳朝人行道方向平躺於地，三人六手握住扣案槍枝，被告手指又置於扳機位置，於被告與戊○○、丁○○三人六手搶奪槍，而槍口適與地面呈水平狀態，朝向三人躺臥腳部所向置之人行磚位置擊發，又射中人行磚後，往上彈射，始傷及當時站立於人行道上之丙○○左額部，堪以認定。倘被告有意扣發扳機，當不致選擇此一槍口正對三人腳部之時機，致使自己亦陷於遭子彈擊中之風險當中。再參以證人丁○○於偵查中供證：當時因為伊與被告等三人都在奪槍，故伊無法判斷第二槍是被告故意射擊或不小心擊發等語（偵查卷第八九頁），堪認被告所辯：該次擊發導致丙○○成傷之子彈，係伊與丁○○、戊○○三人施力之間擊發，非其有意扣發扳機而擊發等語，尚非全無可採。
㈣綜上所述，本案被告前已棄槍逃逸後，嗣雖於偶然之機會再
撿拾上開改造手槍，應不至驟起殺意，以及上開改造手槍擊發第二槍時，確係於被告、丁○○、戊○○共同施力爭搶該槍之際，確有可能係因三人搶奪槍枝，不慎誤觸甚輕扳機始擊發子彈，致彈射路人丙○○成傷，難認上開第二槍係被告有意擊發，更遑論其係基於殺人暨施強暴妨害公務執行之犯意而為。
五、公訴人徒憑證人丁○○、戊○○上開供證，謂被告以其手包覆前揭改造手槍，並手扣扳機，槍口一下對著丁○○、一下對著戊○○，且恫稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語後，隨即擊發子彈，而認被告有殺人之不確定故意及妨害公務之犯意云云，因與上列事證不符，要難資為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官上開所指之妨害公務執行、殺人未遂之犯行，自不能證明被告犯罪。惟公訴人認被告此部分與前揭有罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴指摘原判決此部分未予論罪科刑為不當，亦無可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年10月1日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
妨害公務部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗娟中華民國98年10月1日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。