裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第1034號刑事判決
裁判日期：民國98年06月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第1034號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人顏文正律師（扶助律師）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15288號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收；又犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALT
HER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事實
一、甲○○於民國88年間因犯搶奪罪，經臺灣宜蘭地方法院於88年7月26日，以88年度少訴字第4號判決處有期徒刑3年確定，並於90年1月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期間於91年7月31日期滿，甲○○於假釋期間內又於91年7月16日因犯搶奪罪，經臺灣宜蘭地方法院於91年8月23日，以91年訴字第266號判決有期徒刑3年6月確定，並與其前所犯搶奪案件經撤銷假釋後應變更執行之殘刑有期徒刑1年6月27日接續執行，並於97年4月28日執行完畢，翌日出監。詎仍不知悔改，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及未經許可持有具殺傷力之子彈之犯意，於民國97年4月29日出監後某日，在宜蘭縣羅東鎮不詳處所，自姓名年籍不詳之成年男子處，取得具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個）、具殺傷力之改造子彈11顆（嗣其中2顆子彈於97年11月14日晚間10時10分許，在臺北市○○路○段與中南街口至臺北市○○路○段○○號前路段某處擊發，致彈頭均滅失，惟彈殼2顆則經警拾回扣案）、彈頭7顆及彈殼7顆後，即未經中央主管機關許可而持有之。
二、甲○○於97年11月14日晚間10時10分許（起訴書誤載為97年11月11日，應予更正），隨身攜帶前揭改造手槍（彈匣內已裝填子彈），欲至臺北市南港區向友人催討債務，於行○○○區○○街與南港路一段路口時，適臺北市政府警察局松山分局民有派出所警員丁○○、戊○○、 林厤宏 因執行毒品跟監任務，見甲○○行跡可疑，疑似進行毒品交易，遂在臺北市○○路○段、中南街口趨前盤查甲○○，並由丁○○出示證件表明警察身分，詎甲○○於得知丁○○之警察身分且係在執行公務後，隨即以手將丁○○推開而對值勤之員警施以強暴，並往南港路一段65號方向逃逸，警員丁○○、戊○○見狀亦迅即自後追趕。甲○○明知丁○○、戊○○係警察且在執行勤務，為嚇阻丁○○、戊○○以利脫逃，竟承前妨害公務執行之犯意，並亦同時基於恐嚇危害員警生命、身體安全之犯意，於遭員警追趕過程中，自隨身包包內取出前揭已裝填子彈之改造手槍，拉滑套一次上膛後，轉身朝地上射擊子彈一發，藉以表明其確持有具殺傷力之槍枝，以資嚇阻。惟警員丁○○、戊○○竟仍緊追在後，甲○○深恐自己倘遭員警逮捕，如當場為警查獲其持有上揭改造槍彈扣案，罪證確鑿，不免被訴非法持有改造槍、彈之重罪，遂在臺北市○○路○段車道上奔跑之際，將持有之前揭槍枝及隨身背包均棄置於車道上。嗣緊隨在後，與甲○○相距僅2、3步之遙之員警丁○○，見甲○○逃逸至臺北市○○路○段○○號前時，腳步略有不穩，遂撲前鉤住甲○○之衣領，進而將甲○○壓制在地。尾隨在丁○○身後之員警戊○○，見甲○○將槍枝丟棄於車道上，恐為他人拾走此一重要物證，遂將甲○○棄置於地之槍枝踢往丁○○所在位置，惟槍枝卻停留在甲○○伸手可及之處，遂又為甲○○取得該槍枝之持有。甲○○為求脫逃，又承前揭恐嚇及對於執行職務公務員施脅迫之犯意，持槍向丁○○、戊○○嚇稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，惟丁○○、戊○○不為所動，仍持續壓制甲○○，並均伸手抓握槍枝，三人均頭部朝快車道方向、腳則朝向人行道方向，由丁○○、戊○○在甲○○兩側壓制甲○○，均倒臥於臺北市○○路○段○○號前馬路及人行道之間。甲○○原應注意槍枝扳機質量甚輕，稍微觸碰施力即足以擊發子彈，為遂其恐嚇暨妨害公務執行之犯意，竟仍不放手，致甲○○、丁○○、戊○○三人拉扯、扭打施力之間，槍枝扳機又遭扣發再擊發子彈1發。適行人丙○○行經該處，趨前察看俯視，槍枝擊發所射出之子彈先擊中人行道邊緣反彈後，再擊中丙○○左側額部，致丙○○之左側額部受有
2.5公分之擦傷（過失傷害部分未據告訴）。嗣經警將甲○○逮捕後，扣得改造手槍1支（含彈匣1個）、改造子彈9顆、改造彈頭7顆、改造彈殼9顆（含已擊發子彈2顆所餘之彈殼2顆）及海洛因6包（甲○○所涉毒品部分另案偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、被告暨其選任辯護人爭執其於97年11月15日警詢及同日內勤檢察官訊問、本院於羈押訊問暨97年11月28日偵訊時所為不利於己之陳述之證據能力，無非係以被告因遭員警詐誘詢問，及被告曾施用毒品，受詢時精神無法集中，致於上開各次筆錄所陳，特別是有關持扣案槍枝共擊發二槍之陳述，與事實未符。按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，始不具有證據能力，最高法院97年度台上字第514號判決意旨可資參照。
又「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」刑事訴訟法第100條之3第1項定有明文。揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程式之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者、……，則不在此限，以資兼顧。」顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。為免因而影響、壓縮警方詢問犯罪嫌疑人之時間，同法第93條之1亦規定依同法第100條之3第1項規定不得為詢問所經過之時間不予計入應予移送法院之24小時內。為貫澈該法第100條之3第1項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理。不得僅因已取得犯罪嫌疑人之同意，即謂司法警察官或司法警察有權繼續詢問犯罪嫌疑人至全部詢問事項完成為止，或於同一夜間，司法警察官或司法警察有權多次詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄，否則無異變相限制犯罪嫌疑人同意權之行使，除難免疲勞詢問之流弊外，亦與立法目的相牴觸，是違反該規定製作之筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據，最高法院著有96年度台上字第1007號判決意旨可資參酌。經查：
㈠被告97年11月15日2次警詢及97年11月15日偵訊筆錄、聲羈
卷附訊問筆錄，經本院聽取錄音帶另製譯文後，對照上開警詢、偵訊筆錄內容，確有缺漏，自應以本院另製之譯文內容為準（參見本院卷第165頁至第179頁）。上開譯文且據公訴人、選任辯護人到院聽取錄音帶後，同意作為證據，且認無庸再為當庭勘驗（參見本院卷第182頁），自得用以認定被告警詢、偵訊、本院羈押訊問筆錄有無證據能力之基礎。㈡被告選任辯護人固為被告辯稱：被告於警詢暨內勤檢察官訊
問時所陳，因遭員警詐誘，所為陳述不能為證據云云。惟經本院聽取97年11月5日警詢及同日偵訊錄音後，所製譯文內容以觀，被告並無因訊問員警施用何詐誘手段，以致違反其自由意識而為特定內容陳述之情事，選任辯護人亦未能指明所指詐誘之具體事實，此部分所辯顯屬無憑，至堪認定。
㈢至被告辯稱：伊接受警詢、偵訊時，因被捕前甫施用毒品，
因退藥之故，導致身心狀況欠佳，不能為適當、完整之陳述，亦曾向員警反應希望天亮再製作筆錄等語。細繹卷附被告之警詢筆錄，第一次係於97年11月15日凌晨零時6分起，至同日零時11分止製作，以及同日凌晨2時55分起至4時20分止，員警未待天亮，又已製作第二次警詢筆錄。其中，第一次警詢筆錄記載被告拒絕夜間偵訊，希望等天亮再說等語（參見本院卷第165頁）。被告第二次警詢筆錄，確有反應遲緩、語意不清或未完足，甚或聲音微弱、就員警所詢問題未為回答，或答非所問之情事，與員警戊○○所證：被告製作第二次警詢筆錄時，精神狀態很好，只是比較激動云云，有所逕庭。反而，證人丁○○所證：被告是有點疲累等語（本院98年4月21日審判筆錄第11頁，本院卷第192頁），與錄音內容較為相符。況本院聽取第2次警詢錄音帶結果，發現員警未依被告於第一次警詢筆錄所言，等待天亮再行詢問，復未於第二次夜間詢問之始，先行取得被告之明示同意。而證人戊○○雖證稱被告第二次警詢筆錄係因被告之姐到場，被告主動要求製作云云，惟對照第二次警詢筆錄譯文，員警係在詢問被告若干實體問題之後，始又詢問被告稱：要不要請家屬或律師到場等語，則第二次警詢筆錄是否係因被告之姐到場後，而由被告主動要求製作，亦非無疑。揆之前引最高法院96年度台上字第1007號判決意旨，被告97年11月15日兩次警詢既有上開程序上之疑義，即不得作為證據。至被告經警移送至臺灣士林地方法院檢察署由內勤檢察官開始訊問時，其時已是97年11月15日下午2時24分許，被告就檢察官所詢問題，對答流暢，並已委任辯護人許卓敏律師到場，本院羈押訊問亦同，被告自已無何不能陳述之情事，至為明確。至被告否認97年11月28日偵訊筆錄證據能力，稱其自為警查獲迄檢察官97年11月28日訊問時，期間均無睡眠，開庭意識不清云云，顯屬無稽，不足採信，其理至明。
二、證人丁○○、戊○○、丙○○於偵查中具結後所為之陳述：按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年台上字第356號、第1276號判決意旨參照）。經查，證人丁○○、戊○○、丙○○偵訊時在檢察官前所為證述，均經具結（分別參見臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15288號卷【下稱：偵卷】，第85頁至第94頁；第105頁至第108頁），且均經本院傳訊到庭（分別參見本院98年
4月21日審判筆錄、98年5月14日審判筆錄），經被告及其辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人之正當詰問權，故其等於本院審理時之證述，以及偵查中具結後所為之陳述，均得為證據，且應認為已經合法調查。
三、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍、彈，經由查獲之警察單位及本院依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之97年12月5日刑鑑字第0970180018號鑑驗書（偵卷第99頁以下）、98年2月20日刑鑑字第0980014283號函（附本院卷，第99頁），即均具有證據能力而得為本案之證據。
四、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。是除上開經認有證據能力之證據者外，本判決所引用之其餘審判外言詞或書面陳述（含本院聽取警詢、偵訊錄音帶所製譯文），均經當事人及辯護人同意具有證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未異議，本院審酌該等證據作成之情形，認均無證明力明顯過低之情事，認屬適當，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告坦承於97年4月29日出監後，於同年5月間某日，在宜蘭縣羅東鎮不詳處所，取得扣案具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個）、具殺傷力之改造子彈及彈頭、彈殼等物，且於97年11月14日晚間10時10分許，攜帶前揭改造槍（彈匣已裝填子彈）、彈在身，欲至臺北市南港區向友人催討債務，於行○○○區○○街與南港路一段路口時，遭員警盤查，於丁○○出示證件表明警察身分後，甲○○仍 施強暴 推開員警等情，惟矢口否認有何於遭員警追逐過程中，在臺北市○○路○段持前揭改造手槍擊發子彈云云，辯稱：伊沒有在逃跑的過程中，持扣案已裝填子彈之改造槍枝朝員警開槍；槍是因追逐過程中從包包掉出來，不是伊拿出來云云。伊先被壓制在地，後來員警戊○○在車道上撿到扣案槍枝，過來伊遭丁○○壓制處所即臺北市○○路○段○○號前時，員警戊○○以為伊已經被制伏了，不知伊可以拿到槍，又把槍放在伊伸手可及之處，伊才再次拿到槍等語。
二、經查，被告坦承其未經許可，持有扣案改造槍、彈，以及其遭警盤查之際，施強暴推開員警等情坦承不諱，且據證人戊○○、丁○○證述在卷，復有扣案槍、彈可佐，扣案槍彈且經內政部警政署刑事警察局實施鑑定後，證實扣案「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，操作檢視時，發現保險鈕損壞斷裂，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.
9±0.5MM金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力」，有該鑑定機關所出具之97年12月5日刑鑑字第0970180018號鑑驗書附卷可憑（偵卷第99頁以下），其餘扣案改造子彈亦具殺傷力，則有內政部警政署刑事警察局98年2月20日刑鑑字第0980014283號函附卷可按（附本院卷，第99頁），此部分事實至堪認定。至被告雖辯稱伊僅自該姓名年籍不詳成年男子處收受扣案子彈9顆、彈殼9顆、彈頭7顆云云，惟因子彈部分漏未計算扣案槍枝於前揭時、地擊發之子彈2顆，彈殼部分多算2顆致與客觀事證未合，並不可採。
三、被告又就被訴非法持有改造槍、彈部分，辯稱：扣案改造槍彈，及改造彈頭、彈殼，雖在其持有中為警扣案，惟係「乙○○」於伊97年4月29日出獄後2、3日，在宜蘭縣羅東鎮某處交付予伊保管寄藏云云。惟被告就扣案槍彈來源，先辯稱係自綽號「 生哥 」之姓名年籍不詳之成年男子處取得，嗣於本院準備程序時，始改稱係「乙○○」交付寄藏，被告所供前後不一，可信度已有疑義。況被告雖稱不願將「乙○○」供出，始捏造扣案槍彈係綽號「生哥」之人寄藏云云，惟「乙○○」已於97年5月2日死亡，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可佐（本院卷第132頁），被告何有匿隱其名之必要？況所謂「寄藏」，雖與持有相同，均係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。觀之被告持用扣案槍枝、子彈情形，不僅將並無提出使用必要之彈頭彈殼一併預謀攜出，以供討債之用，且於攜出之際即將改造子彈裝填入彈匣，顯係基於供己所用之意，持有非法改造槍、彈，並非為人受寄代藏，被告辯稱係為他人受寄代藏非法改造槍、彈云云，並不可採。
四、被告矢口否認曾於遭警追逐之際，自隨身黑色包包內取出扣案已裝填子彈之改造槍枝上膛，並擊發一槍云云，僅坦承遭警壓制時，扣案槍枝於爭搶之中，無意間擊發一槍。惟查，被告確曾於員警追緝途中，取出槍枝上膛並擊發一槍之事實，已據被告於97年11月15日偵訊時，供明：「（問：是否於97年11月14日晚上10時10分在臺北市○○區○○路一段65號前為警盤查時，以改造手槍對警察射擊一發？）我沒有對員警射擊，我是朝地上射擊，因為我想逃跑，不是要射擊警察」、「我是因為被警察追才把槍上膛，是在跑的途中才上膛的，不是原本就上膛的」等語明確（參見偵卷第69頁、第70頁），核與證人戊○○所證：「（檢察官詰問證人：【提示偵卷89頁】檢察官訊問時你作證說：被告往南港路跑在車量很多，追逐過程中被告先從背包中拿出一把槍，之後把背包丟掉，在追逐過程中有聽到被告開槍。這些動作都是你親眼所見嗎？）對，而且他的動作是連貫性，他是斜背背包，伸手去背包拿槍，順手把背包丟掉，轉身就『砰』一聲，當時丁○○在我前面，他們二個人已經在南港路的快車道中間。」「（檢察官詰問證人：你知道被告對誰開槍嗎？）我不確定。因為他轉身就是一槍。」「（檢察官詰問證人：被告面向誰？）他是轉身一個動作，但沒有瞄準，就是轉身的動作就『砰』，他也緊張，他跑我們就追，他一轉身就『砰』。」等語，以及證人丁○○所證：「（檢察官詰問證人：你偵查中說，他跑到快車道要跨越馬路，從背包拿槍出來射擊。這是你親眼所見嗎？）對。」「（檢察官詰問證人：你跟被告距離多遠，為什麼他還有時間從背包拿槍射擊？）當時南港路一段現場車流很大，他在車陣中，我們距離近一點是二、三公尺，遠一點大概五、六公尺。」「（檢察官詰問證人：他在大馬路中央拿槍出來，你在哪裡？）我們也在車陣中，我們跟在被告後面追他，也有閃車子。」「（檢察官詰問證人：他是朝哪裡開槍？）朝哪裡我是真的沒有看清楚，我是看到他從背包拿槍，我聽到槍聲和火花。因為我也要注意來車，在車陣中，我看到被告從背包拿槍，我有聽到一聲槍響。」「（檢察官詰問證人：你是因為聽到槍響，你才知道他從背包拿出來的是槍？）我後面追有看到他的動作，我看到應該是從背包拿東西應該是持械，我注意來車，就聽到槍響，又看到火花，因此判斷應該是槍。」等語大致相符。況且，扣案彈頭僅有7顆，彈殼卻有9顆，亦可佐證被告先在遭警追緝途中，先擊發1槍，扣案槍枝於被告再遭警壓制在地時，又再擊發1槍，共擊發2槍，致餘2顆彈殼之事實。
證人戊○○亦證稱：「（問：後來偵查隊來了之後有封鎖現場，有發現彈殼嗎？）有，我有看到」（本院98年4月21日審判筆錄第20頁，本院卷第201頁）、「（審判長問：後來你們有扣到9顆彈殼，怎麼確定其中2顆是擊發過的？）因為那二顆擊發過，有火藥殘留，其他的沒有。」（本院98年
4月21日審判筆錄第22頁，本院卷第204頁）等語在卷，足見被告拒絕員警盤查逃逸後，迄為警壓制在臺北市○○路○段○○號前之間某時，確有在臺北市○○路○段車道上，自隨身黑色包包取出扣案彈匣早已裝填改造子彈數發之改造手槍，上膛後擊發一槍之事實，至堪認定。
五、又被告遭警追緝途中，持槍上膛擊發子彈一發之事實，固堪認定，惟其主觀上究係基於殺人之不確定故意，或係基於恐嚇、妨害公務執行之犯意，自應究明。按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，其就有無不確定殺人故意之情形而言，應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，本不以加害人下手之情形及被害人所受傷害之程度為認定有無不確定殺人故意之主要標準，最高法院著有89年度台上字第1210號判例意旨足資參照。經查：
㈠扣案改造槍彈雖具殺傷力，持以朝人身要害射擊，足以致命
，此觀卷附內政部警政署刑事警察局97年12月5日刑鑑字第0970180018號鑑驗書（偵卷第99頁以下），及該局98年2月20日刑鑑字第0980014283號函（附本院卷，第99頁）自明。
惟槍彈雖足以致命，仍以槍枝對準人身射擊為前提。被告前於偵訊時，即已辯稱伊所擊發之第一槍，係為逃跑，為恫嚇警察而朝地下擊發等語，核與證人即追躡在後之員警戊○○所證：被告當時開槍應是警告意味等語相符。
㈡再被告開第一槍時之情狀，亦據當時距離被告僅三公尺之證
人丁○○證稱：「（問：你說有看到火花，火花是朝哪一個方向？）槍枝射擊火花，槍口有時候會有一點火光，應該是偏下【右手掌作勢朝下】」（本院98年4月21日審判筆錄第
12頁，本院卷第193頁）等語，亦堪佐證被告所辯：伊係往地下開槍，意在警告等情。否則，被告既係近距離射擊，倘有意持槍取其性命，豈有不遂之理？況當時被告與丁○○距離如此之近，證人丁○○又稱被告係往下射擊，足見被告持槍往下射擊之角度甚大，是被告所辯朝地下射擊等語，亦獲佐證。準此，公訴人以臺北市○○路上人車往來頻繁，推認被告在路上開槍，必有不確定殺人故意，即不能採取。
㈢又被告逃逸中，即將扣案槍枝及隨身背包棄置在車道上，亦
據證人即員警戊○○證稱：「（檢察官詰問證人：被告辯稱說，他在馬路中間時槍就掉了，是你去撿起來的，有何意見？）當初他開第一槍之後，他就在車道把槍丟掉，我再把槍踢過去，當時丁○○剛好把被告撲倒，被告倒在地上時，又把槍撿起來。」「（檢察官詰問證人：你為什麼把槍踢掉？）因為車陣中很亂，我直覺把槍踢掉，因為它是危險物品，我要去撿槍的時候，剛好槍在被告旁邊，被告伸手去拿槍，我們三個就扭打要搶槍」等語（參見本院98年4月21日審判筆錄第19頁），足見被告確在第一槍擊發後，見員警仍棄而不捨，續為追緝，即主動丟棄槍枝。被告為支持其嗣後所為未開第一槍之辯解，所辯：槍在逃跑時掉出來云云（參見本院97年12月18日訊問筆錄第5頁、本院97年11月9日準備程序筆錄第2頁），既與員警所證不符，均不可採。而查，扣案槍枝功能既然正常，為警扣案時，彈匣內且尚有具殺傷力之改造子彈約3發，有卷附內政部警政署刑事警察局97年12月5日刑鑑字第0970180018號鑑驗書在卷可稽（參見偵卷第99頁至第103頁），並據證人戊○○證述在卷（參見98年4月21日審判筆錄第22頁，本院卷第204頁），倘被告確有殺意，亦當無自棄槍枝在地之理。
㈣綜上所述，實難認被告擊發第一槍係基於殺人未遂犯意而為
。被告第一槍既朝地下開槍，僅得認定被告主觀上存有妨害公務犯意暨恐嚇犯意。
六、又被告甲○○開第一槍後，旋為員警丁○○在臺北市○○路○段○○號前壓制在地，適尾隨在丁○○身後之員警戊○○，見甲○○將槍枝丟棄於車道上，恐為他人拾走此一重要物證，遂將甲○○棄置於地之槍枝踢往丁○○所在位置，惟卻停留在甲○○伸手可及之處，遂又為甲○○取得該改造槍枝之持有。甲○○為求脫逃，又承前揭恐嚇及對於執行職務公務員施脅迫之犯意，持槍向丁○○、戊○○嚇稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，被告除否認其曾出言「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語外，餘均坦承不諱，核與證人丁○○、戊○○所證大致相符。然被告確曾於偶然取得槍枝後，再對證人丁○○、戊○○稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，又據證人丁○○、戊○○迭證在卷，當堪信憑。至證人丙○○雖未聽聞此情，惟證人丙○○到庭所證，記憶多有不明，又不能確認其到場時點，尚不能執其所證逕為有利被告之認定。又被告曾為此恐嚇之言語，本為起訴書犯罪事實欄敘明，本院自得審究。至公訴人認被告出此言後，又基於殺人犯意扣發扳機部分，則另據本院不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、綜上所述，本案被告涉犯非法持有改造槍彈、恐嚇、妨害公務部分，事證明確，應依法論科。
八、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有之前開改造槍枝及子彈，分別係屬同條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第
2款之彈藥。核其此部分所為，係犯該條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪，其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。又按警察勤務條例第11條之規定，「盤查」本屬警察勤務方式之一，而「盤查」本為事前之危害預防，通常因未直接干預人民之基本權利，因此一般均未特別由法律或法院加以約束，但「盤查」經常促成另一階段之逮捕、搜索、扣押、偵訊等刑事偵查犯罪工作，因之「盤查」係介於預防性與干預性、行政法（警察法、警察勤務條例）與刑事訴訟法之處分，典型之警察「盤查」可分解動作為：①攔阻，即命相對人停止前進（但攔阻及短暫留置並非逮捕）；②盤詰，即盤問相對人身分及其他相關事項，及為達盤詰目的之短暫留置，不准相對人離開，為達到目的，警察得使用適當之強制力（但盤詰並非偵訊）；③檢視或檢查，即檢視相對人之身體、持有物或座車（但檢查並非搜索），亦即賦與執行盤查警員出示自己證件後確認相對人身分，短暫留置及盤詰、檢視、搜查視線所及之相對人所能立即控制之範圍之權限。但因「盤查」綜合上述之行政處分，且往往經由「盤查」會引起一連串之刑事強制處分，諸如對於現行犯、準現行犯、通緝犯之逕行逮捕（刑事訴訟法第87條即規定：通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，同法第88條亦規定：現行犯，不問何人得逕行逮捕之）或對於盤查過程逃逸者之逕行拘提（刑事訴訟法第88條之1第1項第3款即規定：司法警察官偵查犯罪，有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者，而情況急迫者，得逕行拘提之），因「盤查」對於相對人之行動自由仍有相當程度之拘束，警察自不得咨意執行盤查，然因警察勤務條例對於「盤查」之發動原因、程序及其範圍均欠完備，故參酌司法院大法官釋字第535號解釋意旨，「盤查」之門檻須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，並應遵守比例原則，不可逾越必要程度。本件員警因跟監販毒嫌疑人，見被告甲○○與該跟監對象有所接觸，已有相當理由足認被告已涉嫌毒品危害防制條例之罪名，已達符合發動「盤查」之門檻，乃依法上前盤查被告身分並表明警察身分，同時請求被告配合調查，故員警戊○○、丁○○均係依法執行盤查職務，尚難認有何違法之處，被告自有容忍盤查之義務。及至被告於員警盤查時，為規避盤查企圖逃逸而推開員警，對於依法執行盤查職務之員警施以強暴，已涉嫌觸犯刑法第135條第1項妨害公務執行罪名，且屬妨害公務執行罪之現行犯，員警戊○○、丁○○2人乃於進一步行使刑事訴訟法所賦與對於現行犯之逕行逮捕權，而予以逮捕，亦屬合法之職權行使，被告復對於依法執行逮捕職務之員警戊○○、丁○○2人，持槍朝地面射擊，施以脅迫；進而於遭警壓制，偶然再次取得手槍持有後，仍承前恐嚇暨妨害公務之犯意，再持槍對員警戊○○、丁○○嚇稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，其恐嚇危害員警身體、生命安全、施脅迫妨害公務執行之犯意及行為彰彰甚明。核其此部分所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪及第135條第1項之妨害公務執行罪。公訴人認被告自遭員警盤查起，迄遭員警壓制在地前之間某時，持扣案槍枝擊發子彈一發之犯行，係基於殺人犯意而為，顯有未洽，業如前述，復已據本院依刑事訴訟法第95條第1款諭知變更後之罪名（參見本院98年5月14日審判筆錄），爰依刑事訴訟法第300條變更法條而為審理。被告遇警盤查，先施強暴推開員警，復於密接時、地，持扣案改造手槍朝地擊發一發子彈，對追躡在後員警施脅迫，嗣再次偶然取得槍枝之持有後，又對壓制其在地之員警持槍表示：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，為恐嚇、施脅迫妨害公務執行之犯行，均係接續犯，應各論以一罪。被告以一行為同時同地一次實施犯行，侵害數法益，係一行為觸犯恐嚇危害安全罪及妨害公務執行罪，為想像競合犯，應從一重之妨害公務執行罪論處。被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、妨害公務執行罪，犯意各別、構成要件互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。爰審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其非法持有改造槍彈，復持以當街犯恐嚇罪、妨害公務執行罪，對社會治安之危害甚鉅，以及被告犯罪之動機、目的，持有槍、彈之數量及犯後態度等一切情狀，各處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再依刑法第51條第5款定應執行刑。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案子彈9顆均經實際試射，雖經證實有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局前揭鑑驗書、98年2月20日刑鑑字第0980014283號函附卷可憑，然已因試射滅失而失其違禁物之性質，不予沒收。至扣案彈殼9顆、彈頭7顆，均非違禁物；扣案海洛因6包，既與被告經本院論罪科刑主文有關犯罪事實無涉，均不能於本案併予諭知沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○於前揭事實欄所載時地擊發一槍後，丁○○見甲○○開槍射擊，隨即自後撲向甲○○將之撲倒在地，並拉扯甲○○衣領，兩人扭打在地，戊○○見狀亦撲上前壓制甲○○。甲○○於遭丁○○與戊○○壓制在地惟尚未將甲○○所持槍枝取下之際，仍奮力抵抗，並向丁○○、戊○○稱：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，惟丁○○、戊○○不為所動，仍持續壓制甲○○，甲○○基於殺人及對於執行職務公務員施強暴之犯意，在與警員拉扯扭打過程，明知該等警員均係依法執行職務，為求遁逃，仍決意開槍施以強暴，其主觀上並預見身處與警員近身搏擊之混亂狀況中，無法隨意控制射擊方向，貿然開槍極有可能擊中警員而導致死亡之結果，卻容任該結果之可能發生，於槍口左右搖晃之際，仍決意扣下扳機，再擊發子彈1發，所幸因甲○○之右手及槍管尚遭丁○○與戊○○抓住壓制，而使射擊方向偏移，該發子彈未擊中警員，然適行人丙○○行經該處，遭子彈擊中左側頭部，致丙○○之臉部受有外傷（傷害部分未據告訴），因認被告此部分犯行另涉犯殺人未遂及施強暴妨害公務執行罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例可資參照。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，亦有最高法院76年台上字第4986號判例足資參酌。
三、公訴意旨認被告甲○○此部分涉犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪嫌暨刑法第135條第1項施強暴妨害公務執行罪嫌，無非係以證人丁○○、戊○○所證：被告持槍說「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，以及扣案槍枝係在被告手上遭扣發扳機擊發，且又擊中路人丙○○成傷，有丙○○之臺北市立聯合醫院忠孝院區97年11月17日忠傷字第61號驗傷診斷書在卷可憑（參見偵卷第109頁），資為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固就其為警壓制在地時，扣案改造手槍確曾擊發子彈，致路人丙○○受傷等情坦承在卷，惟堅決否認該次擊發係其扣發扳機而致，亦否認有何殺人或妨害公務執行之犯意，辯稱：當時伊遭壓制在地，手握扣案改造手槍，而員警丁○○、戊○○奪槍之際，手槍竟然擊發，適路人丙○○行經該處，才遭流彈波及等語。經查：
㈠被告雖向戊○○、丁○○稱：「不要抓我，放我走，不然就
要開槍」等語，迭據證人戊○○、丁○○證述在卷，互核相符，所證當有可信之依據。惟被告雖出此語，其意究在恫嚇，或意在實行而存有殺人暨施強暴妨害公務執行之犯意，不能僅以被告曾出此語而獲證明，仍應推究其餘證據，以為佐證。
㈡查被告原已將槍枝棄置於車道上，後來為員警丁○○壓制在
地時，偶然又因員警戊○○之失誤，重行持有已上膛，彈匣內尚有可擊發、具殺傷力子彈之扣案改造槍枝，業如前述，則被告原已放棄抵抗，如何又於密接時、地突起殺意，自應由公訴人提出積極證據，以為證明。
㈢證人戊○○雖證稱：被告手持槍枝，一下對著伊，一下對著
丁○○，伊與丁○○想辦法不讓槍口對著伊等二人（本院98年4月21日審判筆錄第17頁）；證人丁○○則證稱：「（問：被告擊發第二發時，是朝地下射擊嗎？）我們注意他的槍口，他手握槍，我和同事要搶他的槍，槍口有時是向左、向右、向下，他擊發的那一槍是平射…」等語，就擊發前槍口指向是否具有人身針對性，兩人所證未盡相符；參以扣案槍枝當時既經三人同為施力，縱槍口曾多方偏移、左右搖晃，亦難認係被告一人獨力控制，而為被告、戊○○、丁○○綜合施力之結果，是不能執證人戊○○、丁○○此部分所證逕為不利被告之認定。
㈣又被告遭丁○○壓制在地後，扣案改造槍枝經戊○○踢至被
告前，最先固由被告持之在手，被告又對員警口出：「不要抓我，放我走，不然就要開槍」等語，顯然被告甲○○雖與證人丁○○、戊○○同手握槍枝外，然應僅被告甲○○可觸及槍枝之扳機。當時，被告及戊○○、丁○○三人共六手既均施力於槍枝，戊○○、丁○○2人又均以手包覆槍枝，並硬扳被告手指而施力其上，本院審酌槍枝扳機甚輕，手指扣於其上，稍微施力，即得擊發子彈，以及證人戊○○於偵查中亦結證稱：「（問：第二槍是被告故意射擊或不小心擊發？）我無法判斷，因為三人都在奪槍，閃槍口…」等語（偵卷第89頁），本院因認被告所辯：該次擊發導致丙○○成傷之子彈，係伊於戊○○丁○○三人施力之間擊發，非其有意扣發扳機而擊發等語，應非無憑。
㈤況被告亦陳稱：該次擊發時，槍口係朝向三人之腳部方向，
且差點射中伊腳部等語，核與證人戊○○所證：「（受命法官問證人：被告有說當時是差一點打到他的腳，說方向是往他的腳的方向打，是這樣嗎？）事後有找到一個可能的彈著點，說是在人行磚好像有一個彈著點」、「（受命法官問證人：丙○○的位置在哪裡？）我們三個人的頭部都向著快車道，丙○○剛好站在我們腳的方向，丙○○當時是站在人行道上，我們是躺著」、「我們三個人都躺在地面，他槍口是平行」等語（參見本院98年4月21日審判筆錄第23頁、第24頁），及證人丙○○就當時其所站立之位置證稱：「…我人在人行道上，他們躺在水溝蓋上，我們距離一點點」、距離他們三人約一步遠等語（參見本院98年5月14日審判筆錄第
4頁、第6頁），大致相符。據上事證推論該擊發子彈之彈著點及射擊方向，堪認丙○○左額部所受傷害應係被告與丁○○、戊○○三人，頭朝快車道方向，腳朝人行道方向平躺於地，三人六手握住扣案槍枝，被告甲○○手指又置於扳機位置，於被告與丁○○、戊○○三人六手搶奪槍，而槍口適與地面呈水平狀態，朝向三人躺臥腳部所向置之人行磚位置擊發，又射中人行磚後，往上彈射，始傷及當時站立於人行道上之丙○○左額部，應堪認定。則倘被告有意扣發扳機，當不致選擇此一槍口正對三人腳部之時機，致使自己亦陷於遭子彈擊中之風險當中。
㈥再證人丁○○亦證稱：被告後來自己筋疲力竭，主動將槍鬆
開，請求丁○○、戊○○勿再壓制（本院98年4月21日審判筆錄第13頁），亦可佐證被告當無殺人犯意。否則，該槍枝之彈匣內既仍有子彈，槍枝亦未離開被告之手，被告如有持槍頑抗之意，亦非不得再為擊發致人死傷。
㈦綜據上述，本院審酌被告原已放棄持槍頑抗後，始偶然取得
槍枝，當不至驟起殺意，以及扣案槍枝擊發時，確由被告、戊○○、丁○○共同施力爭搶槍枝，而槍扳機甚輕，確有可能係因三人搶奪槍枝，不慎誤觸甚輕扳機始擊發子彈，致彈射路人丙○○成傷，參以被告嗣又係主動棄槍等情，難認被告第二槍係有意擊發，遑論基於殺人暨施強暴妨害公務執行之犯意刻意扣發扳機。
五、公訴人認被告甲○○為警壓制在地之際，仍基於不確定殺人故意及妨害公務執行犯意，決意持槍擊發子彈一發而對員警施強暴部分，本院認公訴人所舉證據尚不能使本院認被告係有意開槍，復查無其他積極證據，足資證明被告確有該當檢察官所指之妨害公務執行、殺人未遂之犯行，自不能證明被告犯罪。惟公訴人既認被告此部分犯行，與前揭經本院變更起訴法條而為審理並論罪科刑之犯罪事實間，具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富城到庭執行職務中華民國98年6月15日
刑事第五庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李典育中華民國98年6月15日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。