裁判字號：最高法院102年台上字第4547號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四五四七號上訴人 謝宗翰
陳漢義 上列一人選任辯護人 黃文崇 律師上訴人 廖錄鴻
林志欽 上列一人選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年八月十四日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一三七一三、一七四三二、二六二二七號、一０一年度偵字第三五七三、三五九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人丁○○與同居人 王柔月 （綽號「 安琪拉 」，於民國100年5月14日歿，業經檢察官不起訴處分確定）、王瑞欽（業經檢察官緩起訴處分確定）、徐龍富（私行拘禁部分未據起訴；另犯二人以上共同對女子以強暴、脅迫方法而為性交部分，業經第一審判處有期徒刑7年4月確定）、甲○○（私行拘禁部分未據起訴）均明知代號0000000000號女子（00年0月00日生，人別資料詳卷，下稱A女）為12歲以上未滿16歲之女子，有原判決事實欄（下稱事實欄）三、四所載共同對A女為私行拘禁之犯行。上訴人乙○○不知A女為未滿16歲之女子，與王柔月有事實欄二所載共同乘A女飲酒後處於意識不清相類精神障礙而不知抗拒之狀態，對A女為性交行為1次得逞之犯行。上訴人丙○○、甲○○分別與王柔月有事實欄四所載二人以上共同對A女以強暴、脅迫之方法而為性交各1次之犯行。事證明確，因而維持第一審論丁○○以共同成年人故意對少年犯私行拘禁罪；變更起訴法條，論乙○○以共同犯乘機性交罪；均論丙○○、甲○○以犯加重強制性交罪；依序判處有期徒刑1年2月、3年10月、7年10月、8年之判決，駁回丁○○、乙○○、丙○○、甲○○（下稱丁○○等人）在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丁○○等人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠丁○○部分：⑴依證人即共同被告王柔月所證，丁○○不知王
柔月經營傳播公司之性質，因A女冒用 林于婷 身分證應徵、借錢、簽立本票而與王柔月發生爭執，丁○○礙於同居人身分及王柔月精神狀況不穩，遂隨同前往台中市○區○○○○街○○○號「○○○汽車旅館」（下稱案發旅館）；後因旅宿費用較貴，始協助載送A女至台中市○○區○○路0段000號11樓之20之日租套房（下稱日租套房）。原判決誤認丁○○與王柔月為逃避追查，始更換地點，與事實不符，亦未說明何以不採信王柔月上開證述之理由，理由自屬不備。⑵依證人即被害人A女、證人即同案被告甲○○、徐龍富、丙○○所證，丁○○未進入日租套房內，無法預見及阻止事後性侵害之發生。原判決以甲○○、徐龍富、丙○○性侵害等情歸咎於丁○○，量刑顯然失衡，且未說明不採納上開證詞之理由，同有理由不備之違誤。⑶丁○○非主謀，僅因王柔月有嚴重憂鬱症，而協助接送或跟隨，惡性尚非重大，較諸王瑞欽涉犯妨害自由犯行，情節較輕，王瑞欽獲緩起訴處分，而丁○○量刑1年2月有期徒刑，顯失公平。又第一審法院量刑時，未審酌丁○○為免打擾不願和解之A女及家人，始未達成和解；參酌丁○○尚有就學中之女兒及年邁之父母，一旦入獄服刑，家中經濟頓失依靠等情，原審予以維持，顯違罪刑相當原則等語。
㈡乙○○部分：⑴原審勘驗乙○○於101年7月18日審判筆錄之錄
音光碟，乙○○並未陳述「後來有發生性關係」等語，足見該次筆錄之記載與錄音內容不符，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，不得作為證據。原判決照錄誤載之上開筆錄內容（見原判決第12頁倒數第3、4列），自有違誤。⑵第一審於上開期日審理時，審判長違反「每一證據應逐一調查」之規定，將正、負面不相容數問題併問乙○○，致其被迫以籠統之「嗯」作答，喪失辨明犯罪嫌疑之機會，剝奪其訴訟上之防禦權，並影響乙○○意思決定自由，該次陳述顯違反刑事訴訟法第156條第1項規定，而無證據能力。況原審未究明乙○○所為「嗯」一詞，究係單純沈默之附和聲或口語之呼應，或生理上反應，亦有調查疏漏與突襲性裁判之違失。⑶A女歷次指述，純為片面之詞，且丁○○所證，僅足證明A女於案發後，有無盥洗，與是否遭乙○○乘機性交無涉，在無其他佐證下，原審遽為論罪科刑，採證違背證據法則。況依A女所陳，其既已「昏睡」，如何能知乙○○以「性器官」插入其陰道內？如何能認定A女下半身疼痛非「生理期」疼痛，而係遭乙○○乘機性交所致？原判決未說明如何認定「以陰莖插入A女陰道」之理由，理由自屬欠備。⑷原審未訊問 謝宗漢 關於A女案發後之情緒反應，亦未查證社工人員於輔導過程中A女有無產生創傷症候群之現象，因A女、乙○○各執一詞而事實不明，顯然調查未盡。
⑸原判決認定乙○○係單獨實行乘機性交之構成要件行為，則王柔月縱成立該罪，亦屬共謀共同正犯。原判決對此謀議行為未置一詞，理由自屬欠備。⑹原審於102年7月24日審判期日踐行調查證據程序時，未就科刑資料、A女身心靈創傷之程度、乙○○如何謀求彌補之重大關聯事項，詳為調查，已有未當。且量刑時，竟將乙○○行使其辨明與辯護之基本防禦權，賦予負面之評價，而認其犯後態度不佳，難謂適法。⑺依丁○○所證（證以：A女生理期始自100年5月2日，同年5月5日開始接客等語）；王柔月所陳（陳稱：A女5月4日開始上開接客等語），A女當無於100年5月3日與乙○○發生性交之可能。又原判決認A女於5月4日以後，始不願配合賣淫，且依王柔月、丙○○所證，性交易行情為新台幣（下同）3千元，乙○○於5月3日喝酒消費4百元，何來A女於5月3日即與乙○○發生性行為？充其量僅為俗稱「摸摸茶或小費」等親吻、摟抱行為。再依A女警詢時之陳述（陳以：5月4日有男客要交易，因伊態度不好遭男客要求換人，事後男客還是要伊，伊始帶男客到地下室，期間有3男客情節相同等語），倘A女遭乙○○性侵害，何以翌日仍與王柔月外出逛街買衣服，並繼續接客3位。另丁○○與A女就A女清醒後，乙○○是否仍躺在A女床邊乙節，所陳互相矛盾，以案發當天，尚有另2名男客在場喝酒，無法遽認係乙○○與A女發生性行為。況卷內並無乙○○之DNA跡證留在A女衣褲或陰道內等鑑定資料。原判決在無其他佐證下，單以有瑕疵之
A女指述，遽為論罪科刑，自有採證違誤、理由未備及調查未盡之違失。⑻一般人在酒醉完全不醒人事至清醒，體內血液酒精完全代謝須20小時，此有生化博士 韓至強 之鑑定報告可憑，則A女於案發時，是否確實因酒醉意識不清而不知抗拒，並於1小時後即清醒盥洗，實有疑義。原判決未審酌上開鑑定報告，自有重要證據漏未調查之違背法令情事。⑼A女於100年5月6日在台中市政府警察局婦幼隊之調查筆錄、100年6月29日台中市政府警察局調查筆錄，均無製作人之簽名，原判決採為認定事實之依憑，顯然違背法令等語。
㈢丙○○部分：⑴丙○○不認識王柔月、丁○○，因王瑞欽以電
話聯絡代購便當、飲料，始與徐龍富、甲○○到案發旅館，短暫停留，即行離去；且王柔月、丁○○於5月5日下午即將A女移至日租套房，丙○○事後始抵達日租套房，不知王柔月是否曾毆打A女或施以任何足以壓制A女性自主決定權之言行。另丙○○將A女帶至廁所時，A女僅稍微搖頭示意，未出言制止，亦未反抗，丙○○或不解其意，或未見其搖頭，誤以已花費3千元，雙方應為合意，在不知情下誤觸法網。原判決率認丙○○觸犯刑法第222條第1項之罪，適用法律有誤。⑵丙○○自始承認為性交易，縱有犯罪，實屬誤解法律，故其未承認強制性交，亦屬合乎情理，遽原判決因此重判，顯違比例原則等語。
㈣甲○○部分：⑴案發當時，A女已國中畢業，年近16歲，以現
今資訊發達，A女對於男女性別及生理構造應相當清楚，且起訴書第3頁載明，A女於100年5月3日已與其他男子發生性行為，顯非原審所認全無性經驗。況A女於101年2月1日陳稱：「他（即徐龍富）叫我『幫他口交』，再把他陰莖插入我的下體，當時沒有使用保險套」等語，如此怎會不知「口交」為何？原判決遽以A女不知「口交」屬性侵害之理由，與事實不符。⑵A女初始即謊報林于婷名義應徵，並知悉工作內容為賣淫，王柔月於100年5月2日先支付A女5千元，其餘4萬元，應A女要求於翌日陪同其外出購買化妝品，顯示A女智識程度及反應非僅年16歲女子可相提並論。且A女於100年5月5日20時許，獲救第一時間即在○○醫學大學附設醫院○○院區採集相關跡證送鑑，均未比對出有何甲○○DNA型別之跡證。員警已對A女製作筆錄及採證，社工人員及監護人亦在場，A女焉會不知口交為何之理。
稽此，A女初始未言及遭甲○○性侵害，直至案發9個月後，始改口表示王柔月強迫A女為甲○○口交，前後指述不一，顯有重大瑕疵。原判決除A女於101年2月1日偵查中唯一指述外，在無其他佐證下，遽論甲○○有本件犯行，採證違背證據法則。⑶依王瑞欽所陳，王瑞欽與甲○○於日租套房時，即討論是否要報警，其後甲○○與王瑞欽分別私下打電話報警。再依證人即台中市政府警察局第四分局員警陳○○、莊○○所證，其等前往日租套房時，曾接獲甲○○來電表示他在現場等情；另依徐龍富、丙○○所證，其等均未目睹A女為甲○○口交等語。果A女確實曾為甲○○口交，甲○○豈敢主動打電話報警？甲○○怎受得了誘惑而未進一步將A女帶至廁所進行性交行為之理。綜上，原判決採證違背經驗及論理法則等語。
三、本院之判斷：㈠丁○○部分：⑴採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證
明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合丁○○之自白；證人A女、王瑞欽等證詞；暨案發旅館之住宿登記表、電腦資料、帳目清單、員警職務報告、車號查詢車籍資料等證據資料，本於推理作用，認定丁○○、王瑞欽與王柔月共同基於私行拘禁之犯意聯絡，因前來應徵「服務小姐」之A女，不願配合賣淫，王柔月恐A女脫離其控制，遂於100年5月5日，先以日薪1千元代價指示王瑞欽，在台中市○○區○○○街○○○號住處看管A女，王柔月因A女仍拒絕賣淫，遂徒手毆打A女，再與王瑞欽以袋子套住A女頭部，由丁○○與王瑞欽一同將A女移往案發旅館拘禁。
同日中午，王瑞欽以電話聯絡徐龍富、丙○○代購便當，丙○○復請甲○○購買飲料後，4人聚集案發旅館房內聊天。迨王柔月接獲代號0000000000A（即A女母親，人別資料詳卷，下稱甲女）來電尋找A女，即另覓得日租套房，並指示同有犯意聯絡之徐龍富、甲○○配合丁○○、王瑞欽一同將A女帶往日租套房續為拘禁。直至同日下午8時許，王瑞欽報警處理，並帶同員警至日租套房救出A女等犯行，已審認說明綦詳。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。至丁○○是否知悉王柔月經營傳播公司之性質；A女與王柔月間是否因A女冒用他人身分、借款、簽立本票而發生爭執；丁○○是否曾進入日租套房，並滯留其內等節，均與丁○○確實參與私行拘禁A女之犯行無涉。縱原判決未說明何以不採信上開二之㈠之⑴、⑵所述王柔月等人陳述之理由，因與判決結果不生影響，要非理由不備，自不得執為第三審上訴之合法理由。⑵刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件第一審法院固未斟酌丁○○何以未能與A女達成和解之原因及丁○○之家庭背景，然上開事由均屬刑法第57條酌量事項之一；第一審於量刑時既以丁○○之責任為基礎，並審酌丁○○明知A女不願賣淫，仍為虎作倀，受王柔月指使，夥同王瑞欽等人拘禁A女長達10餘小時，復因甲女報警，另行移置A女，致A女未能及時獲救，兼衡犯後坦承犯行，暨其智識程度、生活狀況等刑法第57條所列各款情狀，原審因認第一審之量刑為妥適，乃予維持，既未逾越法定刑度，且無違背公平正義情事，亦無以徐龍富等人事後發生性侵害之結果歸咎於丁○○，自不得遽指為違法。另緩起訴處分屬檢察官之權限，丁○○既經檢察官起訴，法院據以判處罪刑，自無不合；況王瑞欽案發後積極報警處理，與丁○○涉案情節、所生危害均不盡相同，自不得因此主張本案量刑違背罪刑相當原則。
㈡乙○○部分：⑴審判筆錄為證據書類之一種，在法律上具有直
接證明審判程序進行及相關人員訊答或作證內容之效力，若其記載合於法定程式，且記載之內容與審判期日連續錄音、錄影之內容並無不符，復為達審判程序之順利進行，經審判期日全體到庭之人同意，對於受訊問人（包括被告）之訊問及其陳述，由書記官記載其梗概，自不得因審判筆錄以要旨方式簡略記載，恣意依刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，主張上開筆錄所載被告之陳述與錄音、錄影內容不符而不得作為證據。原審勘驗乙○○於101年7月18日審判筆錄之錄音光碟，其中關於乙○○有無自承其於案發當日聊天結束後，發生性行為乙節，乙○○於第一審審判長訊問時，雖僅答稱「嗯」，惟綜觀該次審判筆錄前後內容，乙○○並非單純無意義之附和或呼應，而係不否認案發時與其所稱一同玩骰子、進房間之女生發生性關係；原判決綜合卷內證據資料，認定乙○○所稱發生性行為之陪酒小姐為A女等情，俱無違背經驗及論理法則。是上開審判筆錄記載之內容，與錄音光碟呈現乙○○陳述之要旨大致相符。且依第一審審判筆錄記載（見第一審卷一第124頁背面），審判長於審判期日調查證據前，經依刑事訴訟法第95條規定為權利事項之告知，並徵詢全體到庭之人之意見後，就該審判期日對於受訊問人之訊問及其陳述，僅記載其要旨，以利程序之順利進行。因而於交互詰問A女完畢後，依刑事訴訟法第288條之1規定，針對該證據為調查時，給予乙○○及其辯護人陳述意見之機會，乃書記官僅記載不違背乙○○本意之陳述要旨，除乙○○之辯護人表示「聲請補充詢問被害人，是否有與乙○○喝酒好幾次」，審判長補充詢問A女後，辯護人表示「於辯論時一併表示」外，當事人既均無異議（見第一審卷一第131頁），要難認乙○○當庭所陳無證據能力及有調查疏漏或突襲性裁判之情。又依原審上開勘驗之結果（見原審卷第204頁以下），可知第一審審判長依法調查上開經交互詰問程序之A女證詞，使乙○○辨明A女供述之真偽時，乙○○均針對問題適切回答，難謂有何影響乙○○意思決定與意思活動自由之情。上訴意旨⑴、⑵執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。⑵被告出於意識自由之自白，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決業據卷內相關資料，本於調查所得，認定乙○○於第一審自白犯罪，核與證人A女所為證述（證稱：伊與王柔月、乙○○飲用威士忌，因不勝酒力，遭乙○○、王柔月合力推進房間，坐在床上，之後睡了1小時多，醒來發現伊與乙○○躺在床上，2人均全身赤裸，伊下半身感到疼痛，離開〈房間〉去浴室洗澡等語）；證人丁○○所為證述（證稱：100年5月3日伊與王柔月、乙○○、A女一同飲酒，未幾，伊出去載女兒，大約隔1小時回來，伊在玩電腦，不久，A女從房內走出來洗澡等語）大致相符，並有通聯調閱查詢單等證據資料可佐。復說明：丁○○另證稱：A女時值月事，直至100年5月5日才開始接客等語，與A女上開證言相左，自屬無稽而未予採取。原判決既已闡述其如何斟酌取捨之心證理由，所為之論斷，核與證據法則並無違背，要無採證違法、適用法令違誤之情形。至A女於100年5月3日既係遭乙○○乘其泥醉不知抗拒而對其性交1次得逞，與A女何時開始不願配合賣淫、A女於100年5月4日是否另有接待其他男客，並與王柔月外出逛街購買衣物等情無關；且丁○○、王柔月關於A女何時開始上班接客之陳述（前者為100年5月5日，後者為100年5月4日），均與A女所證不符，自不足為有利乙○○之認定。又乘機性交罪之成立，並不以被害人衣褲或陰道內留存行為人DNA跡證等鑑定資料為必要之證明方法，且不論乙○○是否給付4百元予A女或王柔月，對原判決之本旨不生影響。乙○○徒憑己見，再為事實上之爭辯，尚非第三審上訴之合法理由。⑶供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，自非證據法則所不許。案發時，A女如何進入房內（究係乙○○陪同A女，或王柔月拉A女、乙○○推A女，或乙○○拉A女、王柔月推A女）；A女酒醒步出房間欲盥洗時，乙○○身在何處（究係仍赤裸在房間內，或與王柔月在客廳聊天）等情，雖前後陳述不一，復與丁○○所陳齟齬，然因A女在泥醉昏昏欲睡前，及昏睡後警醒之際，意識無法完全清晰，對於外界事理之認知及反應不能如常，就上開細節部分之證詞縱未盡一致，均不影響乙○○確實在王柔月住處房間內，利用A女酒醉識意不清而不知抗拒之際，對A女為性交行為1次犯行之認定。又乙○○既已自白與A女發生性交行為1次，且未陳明係以異於社會尋常性交模式對A女性交1次得逞，原判決縱未說明上情之理由，因不影響原判決之本旨，要與判決不備理由之違法情形尚屬有間。⑷刑事訴訟法第163條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定乙○○確有本件乘機性交之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於102年7月24日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」乙○○及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第221頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未針對案發後A女情緒反應訊問丁○○及社工人員，為無益調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。⑸共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，無礙於共同正犯之成立。從而，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決已依憑調查證據之結果，認定王柔月佯稱乙○○為出資之「金主」，要求A女陪同其與乙○○飲酒作樂，待A女飲用威士忌酒後不勝酒力，意識不清不知抗拒之際，與乙○○合力將A女推入房內，由乙○○對A女性交1次得逞等情，是王柔月並非祇為單純之共謀共同正犯，其與乙○○就此次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，原審縱未說明其二人共同謀議之具體事證，亦無理由不備之違法情形。上訴意旨⑸執此指摘，顯有誤會，自非適法之第三審上訴理由。⑹刑事被告對於犯罪事實及該當構成要件之不法與罪責之認定，固享有不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，然法院於刑之量定時，依刑法第57條第10款之規定，審酌被告是否坦白認過，表示悔意等犯後態度，不生侵害被告各種訴訟上防禦權之問題。又刑法第57條所定科刑應審酌之一切情狀，因其非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程式不受嚴格限制，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法。原判決認第一審審酌乙○○前往王柔月住處飲酒作樂，趁A女不勝酒力而意識不清之際，對A女性侵得逞，且犯後避重就輕，態度不佳，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，在法定刑之範圍內，量處有期徒刑3年10月，並無濫權情形，而予維持。經核於法要無不合。⑺第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。乙○○於向法律審之本院提起第三審上訴時，始提出新證據（即韓至強於102年8月27日之鑑定報告），自不得資為合法之第三審上訴理由。且原判決未援引A女於100年5月6日在台中市政府警察局婦幼隊、100年6月29日在台中市政府警察局之調查筆錄為認定事實之依憑，該等筆錄無論有無製作人簽名，均不生影響於原審判決之結果。
㈢丙○○、甲○○部分：⑴原判決依憑丙○○、甲○○之供述，
證人A女、丁○○、王瑞欽、徐龍富之證詞，暨○○醫學大學附設醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、扣押筆錄、扣押物品及現場照片等證據資料，本於推理作用，認定丙○○、甲○○因王瑞欽於100年5月5日中午電請徐龍富代購便當及飲料，而與徐龍富至案發旅館內聊天。迨王柔月、丁○○返回案發旅館時，王柔月基於強制性交之犯意，對拒絕賣淫之A女拳打腳踢，並向王瑞欽、甲○○、徐龍富、丙○○稱：「我花
5百元，看你們怎麼玩她」等語，當場其等雖無動作。後因台中市政府警察局霧峰分局警員接獲甲女報案協尋，而打電話聯絡王柔月詢問A女下落，王柔月佯以不識A女而打發。王柔月遂指示丁○○、王瑞欽與同有私行拘禁犯意聯絡之徐龍富、甲○○一同將A女帶往日租套房繼續拘禁。王柔月承前同一犯意，毆打A女，並以「妳如果不做，我就把妳賣到國外」等語脅迫A女，要求A女褪去全身衣服，王瑞欽以返家洗澡為由先行離去。王柔月另向徐龍富、甲○○稱：「教她學會最基本的5個動作，後天要驗收」等語，並要求A女為甲○○口交，甲○○聞言，遂與王柔月基於二人以上共同對於A女強制性交犯意聯絡，拉下褲子拉鍊，由恐再遭毆打之A女為其口交得逞。嗣同日下午5時許，丙○○抵達日租套房，明知A女不願賣淫而遭王柔月毆打、恫嚇，仍與王柔月基於二人以上共同對於A女強制性交犯意聯絡，由丙○○將已遭王柔月毆打、恫嚇而不敢反抗之
A女帶往廁所，以性器插入A女陰道方式強制性交得逞等犯行，已審認說明綦詳。並敘明：①丙○○對於其究係主動詢問或被動接受王柔月邀約進行性交易、甲○○有無在場見聞、離開案發旅館後為何知悉前往日租套房等節，陳述前後不一，並與甲○○所述齟齬，是其所辯已給付王柔月其與A女性交易代價3千元云云，自無足取。縱丙○○確曾給付3千元予王柔月，然丙○○於案發旅館內親賭王柔月因A女拒絕賣淫而毆打、恫嚇A女，顯已明知A女不願賣淫而仍對之性交得逞，自屬違反A女性自主決定權。②A女不知「口交」屬性侵害之犯罪態樣之一，遂未於證稱遭丙○○、徐龍富性侵害時，一併陳述亦遭甲○○以「口交」遂行性侵害行為，以A女於案發時尚未滿16歲，先前亦無其他性經驗，對此誤解，尚無違背常情。況甲○○自承與王瑞欽無特殊交情等語，殊難想像甲○○在台中市政府警察局第四分局○○派出所外，恐犯行曝光而質疑王瑞欽為何報警之際，仍會編造曾與A女發生口交之情。因之，王瑞欽所陳甲○○很會「澎風」，不知甲○○所言是否屬實等語，應係迴護之詞。③證人即員警 陳森騰 所證，甲○○並非主動報案而係王瑞欽先行報案，員警前往日租套房途中，方由與陳森騰熟識之甲○○指示陳森騰路況等情。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。因丙○○、甲○○均明知A女因拒絕賣淫而遭王柔月毆打、恫嚇，無論A女不願與丙○○發生性關係而搖頭，是否為丙○○發現或確知真義；在為甲○○「口交」之前，A女有無其他性經驗；A女是否有冒用林于婷名義應徵；是否知悉應徵工作內容為賣淫；是否與王柔月外出購買衣物及化妝品，均不影響原判決事實之認定。又A女於獲救初始採集跡證時，不論社工及監護人有無在場，因A女誤以須其遭男性以生殖器進入陰道內方式，始謂法律意義之性侵害，並非不知「口交」之意義，其遲於案發9個月後始陳述亦遭甲○○以「口交」方式進行性侵害，要與事理不悖。況A女獲救後為警採集跡證送驗結果，雖未比對出甲○○DNA型別之跡證，然原判決已綜合全部證據資料，判斷甲○○有對A女加重強制性交之犯行，並非僅援引A女之指述為唯一證據，亦無需以採集A女唾液等相關跡證鑑定出甲○○之DNA型別，始足認定犯罪事實。至甲○○為何未進一步進入廁所以性器官進入A女陰道而為性交行為，與其已成立之刑責無涉，於判決本旨不生影響。丙○○、甲○○對於原判決已說明及審酌之事項，徒憑其等意見而為不同之評價，重為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。⑵第一審量刑時，已斟酌丙○○偶然至案發旅館陪同王瑞欽聊天，目睹王柔月如何凌辱、毆打A女，強迫A女賣淫，雖曾一度與王瑞欽討論報警營救A女，仍心存僥倖，為逞一己私慾，應允王柔月邀約與A女發生性行為，致A女身心嚴重受創，難以揮除恐懼陰影，嚴重踐踏A女人性尊嚴，惡性重大，案發後甚至要求A女不要吐露實情，心態可議，犯後供詞反覆，難認有何悔意，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，在法定刑度內而為量刑，尚無權利濫用、違反比例原則之情形。原審予以維持，即無違法。
㈣至丁○○等人其餘上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不
顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以其等之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官楊力進法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月十一日
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