裁判字號：臺灣士林地方法院111年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國111年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第73號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告劉兆緯選任辯護人王志超律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16566號、110年度偵字第18239號），本院判決如下：
主文劉兆緯共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號三所示之手機壹支沒收。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、劉兆緯明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟與 胡恆瑋 （所涉販賣毒品部分，業經判決確定）、蔡 承志 （已死亡，所涉販賣毒品部分，經不起訴處分確定），以及真實姓名、年籍均不詳之綽號「F.K.」之成年人（下稱「F.K.」），共同基於意圖營利而販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由「F.K」於民國110年4月29日前不詳時間，在不詳地點，透過電腦設備連結網際網路，連線至通訊軟體Telegram（下稱Telegram）群組「地下交易所」，刊登「（葉子圖案）X100↑、+AAA、Taiwan，82W」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，嗣員警實施網路巡邏發現上開訊息，遂佯裝毒品買家，並依「F.K.」指示透過通訊軟體FaceTime（下稱FaceTime）與胡恆瑋所使用之帳號「Kamata」、「Edison」聯繫。劉兆緯與胡恆瑋乃於110年5月2日20時許，推由胡恆瑋與假扮買家之員警在臺北市士林區文林路上某加油站附近（本判決所述地點，除特別註明者外，均位於臺北市士林區，以下逕稱路名及門牌號碼）見面商談，而劉兆緯則駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱白色賓士車）在附近監視。雙方議定以一車交錢、一車交毒品之方式，以每公斤新臺幣（下同）80萬元之價格分批交易第二級毒品大麻共5公斤，並相約於110年5月3日上午，在文林路71號前見面交易其中1公斤之大麻後，胡恆瑋旋於110年5月3日0時17分許及9時許，以FaceTime聯絡 蔡承志 ，指示其駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往位於中正路404號之基河停車場（下稱基河停車場）。而劉兆緯與胡恆瑋則於110年5月3日10時11分許，相約在中正路401號前（即基河停車場對面，起訴書誤載為中正路309號，經檢察官當庭更正）見面，由劉兆緯駕駛白色賓士車前來，將第二級毒品大麻（以黑色塑膠袋盛裝，內有2袋，驗餘淨重合計1,000.4881公克，下合稱本案大麻）交予胡恆瑋後，由胡恆瑋於10時25分許持之跨越中正路至基河停車場，轉交予蔡承志，並指示其原地等候買家取貨。劉兆緯隨即再於同日12時許，駕駛白色賓士車，搭載 胡恆緯 前往文林路71號，並於目的地前即臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）前約100公尺處讓胡恆瑋下車，由胡恆瑋單獨前往。嗣胡恆瑋於文林路71號進入員警之車輛中，經確認員警確實攜帶足夠金錢，而依劉兆緯指示，告知員警前往基河停車場向蔡承志取貨後，為警表明身分當場查獲而未遂，並於基河停車場扣得本案大麻。
二、劉兆緯亦明知第三級毒品愷他命無故不得持有，竟於110年9月8日21時許，在臺北市中山區長春路與新生北路交會處之某全家超商，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「 小卓 」之成年男子，以4萬5,000元之代價購買第三級毒品愷他命後持有之（總純質淨重21.6749公克）。 嗣為警 於110年9月10日11時35分許，在址設新北市○○區○○路000號「嘉年華汽車旅館」232號房查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
三、案經士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。證人胡恆瑋於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，並業經依法具結以擔保其真實性。被告劉兆緯及其辯護人固爭執上開證述不具證據能力，然未釋明上開證述有何顯不可信之情況，且證人胡恆瑋嗣於本院審理時到庭具結作證，接受交互詰問（見訴二卷第37-61頁，本判決所引卷宗簡稱均詳如附件一卷宗標目所示），已足資保障被告之反對詰問權，完足證據調查之程序，堪認其於偵查中已具結之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、除上開所示之外，本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。另本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠如事實欄一所示犯行
訊據被告固坦承曾於110年5月2日20時18分許駕駛白色賓士車前往文林路39號附近，又於翌日10時11分許，駕駛白色賓士車至中正路401號前，將黑色物品交予證人胡恆瑋等事實，惟矢口否認參與本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我於5月2日19時許，與女友 李嬿婷 在士林夜市逛街，其後至位於陽明戲院對面之加油站上廁所，故而出現在文林路39號附近；我與證人胡恆瑋係朋友關係，於110年2、3月間在酒吧經朋友介紹認識。我於5月3日10時11分許在中正路401號前交予證人胡恆瑋之物品為黑色LV名牌雙肩後背包，其內尚有另枚LV肩背側背包與2件衣服。當時我剛服刑完畢，欲將該等物品變價換取生活費，因證人胡恆瑋有管道可以銷售，故將該等物品交予他。至證人胡恆瑋、蔡承志、「F.K.」等人共同販賣第二級毒品大麻則與我無關云云。經查：
⒈證人胡恆瑋、蔡承志與「F.K.」共同基於販賣第二級毒品大
麻之犯意，先由「F.K.」於110年4月29日前不詳時間，在不詳地點，透過電腦設備連結網際網路，連線至「Telegram：
地下交易所」，刊登「（葉子圖案）X100↑、+AAA、Taiwan，82W」等訊息，嗣經警實施網路巡邏，依「F.K.」指示透過FaceTime與證人胡恆瑋所使用之帳號「Kamata」、「Edison」聯繫，並於110年5月2日20時許，由證人胡恆瑋出面與員警見面商談毒品交易事宜，雙方議定以一車交錢、一車交毒品之方式，以每公斤80萬元之價格分批交易第二級毒品大麻共5公斤，並相約於110年5月3日上午，在文林路71號前見面交易其中1公斤之大麻後，證人胡恆瑋旋於110年5月3日0時17分許及9時許，透過FaceTime聯絡證人蔡承志，指示其駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往基河停車場，並於同日10時許將大麻1包（內有2袋，驗餘合計淨重1,000.4881公克）交予證人蔡承志，指示其原地等候買家取貨。證人胡恆瑋隨即於同日12時許前往文林路71號，確認員警確實攜帶足夠金錢後，指示員警前往基河停車場，向證人蔡承志取得上開大麻後，為警表明身分當場查獲而未遂。而上開大麻1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果如下：⒈編號01之綠色乾燥植株1袋，驗前淨重501.021公克，取樣0.0016公克，驗餘淨重501.0194公克，檢出第二級毒品大麻（Marijuana）成分；⒉編號02之綠色乾燥植株1袋，驗前淨重499.4710公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重499.4687公克，檢出第二級毒品大麻（Marijuana）成分等事實，業據證人胡恆瑋於警詢、偵查、以及本院另案訊問程序時均坦承不諱（見偵9587卷第19-29、271-283、304-307、395-397、417-421頁），核與證人蔡承志之證詞相符（見偵9587卷第172-175頁），並有Telegram群組「地下交易所」列印資料、證人胡恆瑋、蔡承志之FaceTime通話資訊及對話紀錄、士林分局偵查隊員警職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心110年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、士林分局110年5月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份，以及監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵9587卷第49-53、57-59、61-109、111-147、149-153、193-197、220-230、329-339、411頁），並經本院110年度審訴字622號判決確定，是上開事實首堪認定。
⒉又被告曾於110年5月2日20時18分許駕駛白色賓士車前往文林
路39號附近，復於翌日10時11分許，駕駛白色賓士車至中正路401號路邊停車，並下車打開後車廂翻找、拿取物品，嗣將一黑色物品交予騎乘黑色機車沿中正路401號一側人行道逆行到場之證人胡恆瑋等節，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承（見偵16566卷第22、255頁、訴一卷第61-62、137頁），並有被告持用之手機門號0000000000號之通聯調閱查詢單及基地台位置查詢紀錄、車輛資料詳細報表各1份，以及5月2日文林路39號前、5月3日基河路與中正路中央分隔島、基河停車場前監視錄影擷取畫面共14張在卷可稽（偵16566卷第51-56、177-178、191、233-238頁），復經本院勘驗5月3日基河路與中正路中央分隔島、基河停車場前監視錄影畫面無訛，有勘驗筆錄2份在卷可稽（見訴一卷第93-94、134-137頁），故該等事實亦堪認定。
⒊被告參與本件販賣第二級毒品犯行之事實，業據證人胡恆瑋
於偵查中證述：我是在Telegram的草本國交流群組認識「F.
K.」，「F.K.」曾說他可以賣毒品給我，但我告訴「F.K.」我也有毒品來源，我的來源就是被告，於是「F.K.」就說要介紹毒品買家給我，並邀請我加入標題為「1」的Telegram群組，該群組內即有由 警喬 裝暱稱「Andy」之買家。我於110年4月29日與「Andy」通電話，「Andy」稱可以先做「半顆」試試看，我即打電話聯絡被告取得允諾。其後我跟由警喬裝並自稱「 偉仔 」之人通電話，相約於110年5月2日在文林路加油站見面，目的係清點對方有無足夠現金。當日我乘上自稱「偉仔」之大哥「鍾ㄟ」之人所駕自小客車，而當時被告就在對面監視。我在車上與「鍾ㄟ」略為交談後，即開始點現金，當時被告透過我的手機與「鍾ㄟ」談話，據我現場聽聞，被告應該是要確認「鍾ㄟ」身分。嗣2人談畢，我仍讓手機保持通話，使被告聽到我與「鍾ㄟ」之對話，而此時「鍾ㄟ」問我們能否降價，被告就說「一句話80萬」。其後我繼續跟「偉仔」、被告協商面交事宜，並約定以一車交錢、一車交貨之方式進行，我既要點收現金，又要找人交貨，遂於110年5月3日0時許聯絡證人蔡承志，指示其於上午等候指示。110年5月3日上午我與被告約在中正路401號即基河停車場對面之飲料店，由被告將大麻交予我。我拿到大麻以後，即通知證人蔡承志到基河停車場，待證人蔡承志到場後我就騎乘我所有之車牌號碼000-000號普通重型機車到對街，把大麻拿上車交給證人蔡承志。其後被告指示我把機車停在中正路401號，他會載我去牽1台共享機車去收錢，收完再把錢放回我的機車車廂裡，由被告另行取錢。我從臺北市立士林國民中學（下稱士林國中）上被告的車到文林路，在士林分局前約100公尺騎共享機車去文林路加油站準備交易。我到場後隨即聯絡「偉仔」，約20分鐘後「鍾ㄟ」開車過來，我即乘坐之，車內尚有2位男性。當時我拿2支手機同時打給被告與證人蔡承志，並依被告指示點畢現金向其回報，經確認無訛，被告即指示我說出基河停車場之交貨位置及證人蔡承志之車號，「鍾ㄟ」車上2人遂前往基河停車場，我也告知證人蔡承志有2人前去取貨。待「鍾ㄟ」說人已到達，並與證人蔡承志確認後，被告同意對方1人上車點收。當時證人蔡承志稱上車之人要求要聞味道確認是否為大麻，被告亦同意。結果被告突然在電話中說對方在搶東西，證人蔡承志就沒有回覆了，隨後我也被逮捕等語（見偵9587卷第273-283頁）；於本院證述：我之前曾經跟被告聊天聊到他手上有第二級毒品大麻，本次交易是「F.K.」向我稱有人要買大麻，並提出買家資訊供我聯繫，因我想要做此類交易，且我剛好有認識的毒品來源即被告，於是我就跟被告聯繫。其後我跟佯裝買家之員警先於110年5月2日碰面，該次碰面是要確認身分，當時被告即在附近監視。嗣110年5月3日10時許，我與被告約在中正路基河停車場對面，被告當場交付大麻給我，我再到馬路對面將大麻交給證人蔡承志。其後我先到士林國中跟被告聊幾句以後，再前往文林路71號與假扮之買家進行現金點交，我在警察車上有同時打給被告與證人蔡承志，並依被告指示，即時轉達執行細節給證人蔡承志等語（見訴二卷第41-61頁）明確，針對本件毒品交易之緣起、磋商、碰頭、交易當日之情形等諸多細節，均詳細陳述，且前後並無重大矛盾或不一致之處，並有前引Telegram群組「地下交易所」列印資料、士林分局偵查隊員警職務報告、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、士林分局110年5月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片，以及如附件二所示之通訊軟體微信（下稱微信）群組「2」對話紀錄存卷足按（見他2036卷第33-37頁）。
⒋上開群組「2」對話紀錄中暱稱「X」、「三刀流」（帳號：w
xid_rlbjvqbi2bm812）之人，分別為證人胡恆瑋、被告一情，業經證人胡恆瑋於本院審理時證稱：此為我與警方喬裝之買家之對話，其中暱稱X之人係我，而帳號開頭wxid、暱稱為三刀流者為被告，該群組共有3人對話。在對話中我敘及三刀是我「上面」一詞，係指毒品上手、貨主之意。我確定三刀流即為被告，因為我打電話過去，均為被告接聽，在群組透過三刀流帳號與警方喬裝之買家通話時，亦均為被告本人接聽等語明確（見訴二卷第46-47、58頁），核與證人胡恆瑋在邀請由警喬裝之買家進入上開群組「2」前，與警之FaceTime通話譯文（節錄）：「（110年5月1日21時25起）……【胡】：你有沒有微信？……【警】：okok你帳號唸給我一下，我加你。【胡】：edisonxuc，你先加我，我等一下會開一個群組，我兄弟也直接，就是我們2個人跟你，討論一下怎麼樣交收怎麼樣兌現金，然後禮拜一怎麼安排。……【警】：你是不是叫一個X啊？【胡】：對，X。」（見偵9587卷第77-81頁）所呈情節相符。佐以證人胡恆瑋於110年5月3日遭查獲時，即提出與被告之數種通訊軟體聯絡方式供警追查毒品來源，其中即有微信暱稱三刀流之帳號（見偵9587卷第159頁右下角手機畫面翻拍照片），因證人胡恆瑋甫遭查獲，較無 餘裕 時間編纂不實情節而為陳述，衡情多照實陳述，其可信度甚高。另參以被告曾於110年5月1日21時11分許以微信傳送三刀流之帳號連結予證人胡恆瑋，並稱「你加一下我好友」一情，業據被告自承在卷（見訴一卷第139頁），並經本院當庭勘驗被告如附表編號3所示手機內與證人胡恆瑋之微信對話紀錄無訛，有本院勘驗筆錄暨截圖在卷可查（見訴一卷139、172頁）。而如訴一卷第172頁圖14所示，被告向證人胡恆瑋稱「你加一下我好友」，經證人胡恆瑋於本院證稱：該訊息意指「你加一下，讓我成為你的好友」，因為微信的溝通方式是需要成為好友才能聯繫。三刀流是被告的工作帳號，是為了本次販毒所使用等語明確（見訴二卷第60頁）。再稽之被告於110年5月1日21時11分許將三刀流之帳號連結傳送予證人胡恆瑋並要求加入好友後，如上揭FaceTime通話譯文所示，證人胡恆瑋旋於5月1日21時25分許，向由警喬裝之買家表示「我等一下會開一個群組，我兄弟也直接，就是我們2個人跟你」等語，嗣於同日21時45分許將三刀流、員警加入上開標題「2」群組，並向警介紹稱「三刀是我上面」等語（見他2036卷第33頁），其前後時間極為密接，且三刀流一加入該群組後，隨即與由警喬裝之買家展開交涉，足認證人胡恆瑋所證微信「三刀流」帳號是被告所持用，該帳號是供本件販賣毒品犯行所用之工作帳號等節信而有徵，非屬虛妄。被告顯自110年5月1日即以毒品上游之身分參與本件交易細節之磋商。
⒌被告曾於110年5月2日20時18分許出現在文林路39號附近等節
業經本院認定如前，此與證人胡恆瑋於偵查中結證稱：110年5月2日我與「鍾ㄟ」碰面時，被告就在對面監視等語（見偵9587卷第275頁）；於本院審理中證稱：因為被告怕我被對方欺騙或有危險，且我跟被告有先聯絡過，所以我知道我與買家碰面時，被告會開著白色賓士車在旁邊監視等語（見訴二卷第44-45頁）相符。復參以警方所駕車輛駛離現場之際，被告隨即駕駛白色賓士車尾隨一情，有路口監視錄影畫面截圖3張附卷可佐（見偵16566卷第177-178頁），亦與證人胡恆瑋證稱：5月2日我從「鍾ㄟ」的車下來後，仍與被告保持聯絡，被告說他跟蹤「鍾ㄟ」的車到松山區小巷才跟丟等語（見偵9587卷第275頁）相符，堪認被告確實於證人胡恆瑋與警方於110年5月2日20時許碰面時在旁監視。被告辯稱當日與女友在該處逛夜市云云，實屬無稽。
⒍被告於110年5月3日10時11分許駕駛白色賓士車至中正路401
號路邊停車，並下車打開後車廂翻找、拿取物品，嗣將一黑色物品交予騎乘黑色機車沿中正路401號一側人行道逆行到場之證人胡恆瑋等節，業經本院認定如前。而證人胡恆瑋於本院證稱：110年5月3日上午被告將大麻交給我後，我即打電話給證人蔡承志，叫他到基河停車場，嗣其到場後我就騎乘我所有之車牌號碼000-000號普通重型機車到對街，把大麻交給他等語（見訴二卷第51頁），經核與本院勘驗5月3日基河路與中正路中央分隔島、基河停車場前監視錄影畫面結果相符，有勘驗筆錄2份附卷足憑（見訴一卷第93-94、134-137頁）。而依本院勘驗基河停車場前監視錄影畫面檔案「1」、「2」、「3」、「4」之結果，被告於監視錄影畫面顯示時間10時19分22秒起（下示時間均為監視錄影畫面顯示時間，非實際時間），於中正路401號前路邊停車並打開後車箱，陸續翻找物品、與證人胡恆瑋交談，又於10時26分32秒駛離。而證人胡恆瑋則於10時27分25秒至10時28分22秒，在人行道朝畫面左方騎乘，橫越巷口後在路邊停等，嗣於10時34分00秒起穿越交岔路口，騎乘至由證人蔡承志所駕於基河停車場前停等之自小客車右方，再於10時34分45秒手執黑色塑膠袋進入該車。顯見自被告打開後車箱將黑色物品交付予證人胡恆瑋，至證人胡恆瑋將大麻交予證人蔡承志，前後歷時僅15分鐘。殊難想像證人胡恆瑋在如此短暫之時間內，有餘裕向被告以外之人取得大麻，況自勘驗結果觀之，在此期間證人胡恆瑋或與被告交談、或於巷口、路邊停等，顯無與被告以外之人接觸，自無向他人取得大麻之可能。再者，倘本案大麻係由證人胡恆瑋在與被告見面前即自他人處取得而隨身攜帶，則證人胡恆瑋實無需在毒品交易前，特地安排與被告見面而無端增加違法交易曝光之風險。故自時間之密接性及經驗法則以觀，堪認被告交予證人胡恆瑋之黑色物品即為前經本院認定由證人胡恆瑋轉交予證人蔡承志之本案大麻。被告雖辯稱當日上午交予證人胡恆瑋之物品為黑色LV名牌雙肩後背包，其內尚有另枚LV肩背側背包與2件衣服云云，然此與被告於偵查中供稱交給證人胡恆瑋1個極度乾燥背包云云（見偵16566卷第255頁），已有前後不一之瑕疵可指。
另參酌被告於警詢、偵查中供稱與證人胡恆瑋於111年3月間相識，不算朋友，只是單純認識，只有4月間有聯絡，我請證人胡恆瑋幫我變賣的這些東西，至少價值10萬等語（見偵16566卷第20、253頁），衡情當不致將如此貴重之物品，交予甫相識2月而無一定信任基礎又疏於聯絡之人。是其所辯前後不一，又與經驗法則相悖，顯屬子虛。
⒎辯護人雖為被告辯護：①證人胡恆瑋針對交易細節、證人蔡承
志應得報酬之討論、是否曾經建立包含被告、證人胡恆瑋、蔡承志之通訊群組等節，與證人蔡承志所述不符。再者倘微信「三刀流」之帳戶係被告之工作帳號，則證人胡恆瑋為何仍以FaceTime與被告聯繫？而依訴一卷第171、172頁匯款紀錄所示，證人胡恆瑋因與被告有金錢往來致生嫌隙，又因指證被告而獲減刑，堪認證人胡恆瑋之證詞不可採信。②本案卷內尚無證據顯示證人胡恆瑋之車牌號碼000-000號普通重型機車曾遭警方搜索，故無法排除被告交付之名牌包包等物仍在該車內。③被告之手機基地台位置於5月2日18時許位在新店，並非位於士林區文林路附近，基地台位置資料是否正確尚非無疑。另參諸5月3日證人胡恆瑋、蔡承志為警查獲後事隔近1小時，被告之手機基地台位置均仍在附近。倘被告有參與本件犯行，見共犯遭逮捕，理應即行逃逸，豈有持續停留之理？④依本院勘驗被告手機內容，發現被告手機內留有三刀流之聯繫方式，倘三刀流即是被告，為何需要在自己手機內留下三刀流之聯繫方式？⑤依本院勘驗被告手機之結果，在被告與暱稱「white（愛心符號）娛樂-主控小白」之人之對話中，曾以語音訊息稱：「帳號拉帳號拉擷圖給我，我那一支的帳號」，應係被告剛睡醒而口誤，原意當為「你那一支的帳號」，否則被告焉有不知自己持用之帳號之理，足徵三刀流並非被告持用之帳號等語。惟：
⑴證人所為供述證據，係由證人陳述其親身經歷事實之內容，
而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問。受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人毫無疏漏之還原其所經歷之事實內容。本件證人胡恆瑋雖就辯護人所指上述細節容有供述前後不一，或與證人蔡承志所述未盡相符之瑕疵，然就被告參與毒品交易而為之通訊、監視、尾隨、指揮乃至於交付毒品等主要情節，俱能詳細證述如上，且前後並無明顯矛盾，復有相關證據可佐，已堪信實。而證人胡恆瑋有多種與被告之聯絡方式，僅擇一使用，業經其於本院證述明確（見訴二卷第60頁），並有其所提出與被告之數種通訊軟體聯絡方式存卷足按（見偵9587卷第159頁），此等使用習慣實與常情無違。至上開匯款紀錄固可證被告與證人胡恆瑋有金錢往來，惟單純金流實難遽以認定雙方業生嫌隙，且供出毒品上游減刑之規定為法定寬典，自難徒憑上開諸節，即認證人胡恆瑋所述不可採信。
⑵本件被告於110年5月3日上午在中正路401號交予證人胡恆瑋
之物品，既經本院認定為本案大麻，則辯護意旨認被告交予證人胡恆瑋之名牌包包等物仍位於原處等節云云，即無可採。
⑶衡諸臺北市新店區與士林區之相對地理位置及時間差距，辯
護意旨所質110年5月2日被告手機基地台位置於18時許位於新店區一節與經本院認定被告於20時18分許在文林路39號附近一情，實無時間、空間上之矛盾。復參以被告持用數支手機，未必全部隨身攜帶，縱卷附之基地台位置與被告自承曾出現之位置有所齟齬，仍難遽認手機基地台位置資料概不足參。至被告於5月3日見證人胡恆瑋、蔡承志遭查獲後，尚於交易地附近停留等節，或因自認有足夠斷點，必不致遭查獲，或因不欲行跡詭異反遭注目，其原因不一而足，亦難憑為有利被告認定。
⑷又將自身持用通訊軟體帳號新增其餘同為己持用之帳號為好
友，以作資料傳輸、備份之用，本非吾人生活經驗所不可想像，且本件被告並非與證人胡恆瑋、蔡承志同時遭查獲，尚有充裕時間對手機內之對話紀錄、通訊軟體相關資料進行刪除、竄改，故實難僅以被告手機內存有三刀流之帳號資訊，即認該帳號並非被告所持用。
⑸至辯護意旨主張上開語音訊息為口誤，僅屬其主觀臆測而毫
無憑據，且觀其前後文意，實無從特定該語音訊息內所指「帳號」，即為本案三刀流帳號（見訴一卷第138、175頁），是此部主張純屬無稽。
⒏綜上，被告於5月1日即以毒品上游身分參與交易磋商，又於5
月2日證人胡恆瑋與警碰頭時在旁監視，復於5月3日交付本案大麻予證人胡恆瑋等情均可認定。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。本件被告推由證人胡恆瑋與由警喬裝之買家周旋多時，甚至不惜於證人胡恆瑋與警見面時在旁監視，竭盡心力製造斷點，以免遭到查獲，足認其知悉國法之重，故而謹慎如斯，且據證人胡恆瑋所述，本件交易事成後，被告將給予報酬3至5萬元（見訴二卷第61頁），是被告苟非有利可圖，當無甘冒重罪風險又願無端給付證人胡恆瑋報酬之理，可徵被告於本案確有營利意圖，至為灼然。是本件事證明確，被告此部犯行堪予認定，應依法論科。
㈡如事實欄二所示犯行
此部事實，業據被告於警詢、偵查中，以及本院審理時均坦承不諱（見偵16566卷第15-17、253頁、訴二卷第76頁），且有士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、搜索現場照片附卷可稽，並有扣案如附表編號1、2所示之物可佐（見偵16566卷第87-91、99-101、103-105、307頁）。又扣案如附表編號1、2所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心依氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗後，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，總純質淨重21.6749公克，有該中心110年9月24日航藥鑑字第0000000號、110年11月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可參（見偵16566卷第291、305頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，故此部犯行洵堪認定，亦應依法論科。
二、論罪科刑㈠本案被告與「F.K.」、證人胡恆瑋、蔡承志透過網路與偽裝
買家之員警談妥交易內容後，販售第二級毒品大麻予佯裝購毒之員警，嗣經警表明身分而遭查獲，其既已著手實施販賣毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯，是核被告如事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；而如事實欄二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告於上開販賣行為前之持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，業為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告就如事實欄一所示犯行部分，與「F.K.」、證人胡恆瑋、蔡承志，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告如事實欄一、二所示2犯行，行為相殊，犯意互別，應予分論併罰。
㈡公訴意旨固以被告前因毒品案件，經法院判處有期徒刑10月
確定，並於110年2月19日執行完畢之科刑及執行情形，且於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，請求本院審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。然本件檢察官於起訴書內，僅於「犯罪事實」欄記載被告「猶不知悔改」，及於「證據並所犯法條」欄記載「請審酌刑法第47條第1項累犯規定加重其刑」等語（見起訴書第1至5頁），亦即只是請法院參考累犯事實資料自行審酌，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法，檢察官於本院審理時，復未就被告存有此等應加重其刑之事由予以指明，有審判筆錄在卷可參（見訴二卷第76頁），依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。
㈢按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之
處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。刑法第25條定有明文。本件被告就如事實欄一所示犯行，已著手販賣第二級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣又按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予
審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例參照）。揆諸上揭意旨，法院在立法者考量各種罪名之保護法益、社會危害性不同，所設下之不同法定刑度框架內，應積極審酌刑法第57條所定各款量刑事由，自中間刑度為基準點酌情增加或減少刑度，務求輕重得宜，罰當其罪，以符罪刑相當原則。如無特殊情況，自無不分案件情節輕重，一概從法定最低刑度往上酌加而從輕量刑之理。爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，竟圖一己私利，與他人共同以在網路社群軟體刊登暗語之方式販售毒品，助長毒品氾濫，且其販賣份量甚鉅，顯非中、下游之小量販毒，犯後猶設詞矯飾，所為殊值非難，惟念及如事實欄一所示犯行僅達未遂之危害程度，以及坦承如事實欄二所示犯行之犯後態度；另兼衡被告自述高職畢業之智識程度，未婚、無子、與父母同住、無須扶養之人，從事彩色印刷業、月收入約3至5萬元之生活狀況（見訴二卷第76-77頁），及其他一切刑法第57條所示量刑因子，分別就被告如犯罪事實欄一、二所示犯行，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自
持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為，故依行政程序沒入銷燬，惟持有第三級毒品純質淨重20公克以上（現已修正為持有第三級毒品純質淨重5公克以上）者，已屬同條例第11條第5項明定處罰之犯罪行為，該等毒品自不得依行政程序沒入銷燬，應認屬於違禁物，依違禁物之相關法律諭知沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。扣案如附表編號1、2所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命成分（驗前毛重、淨重、取樣、驗餘淨重、純度、純質淨重均如附表編號1、2備註欄所示），此有前引交通部民用航空局航空醫務中心110年9月24日航藥鑑字第0000000號、110年11月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份存卷足按，自屬違禁物，而應依刑法第38條第1項規定於被告如事實欄二所示犯行項下宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝瓶、袋各1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示手機，經被告持以傳送其持用之三刀流帳號予證人胡恆瑋以連繫毒品交易，業經本院認定如前，係供犯本案販賣大麻未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如事實欄一所示犯行項下宣告沒收。至扣案如附表編號4、5所示手機，因卷內並無證據顯示曾用於本案犯行，爰均不予宣告沒收。
㈢又扣案之本案大麻雖係第二級毒品而屬違禁物，惟已於同案
被告即證人胡恆瑋之另案涉犯販賣第二級毒品未遂案件，經本院以110年度審訴字第622號判決，依法諭知沒收銷燬，此有前開判決書1份附卷可稽，爰不為重複沒收銷燬之宣告。㈣末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故
宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9款，另增訂同法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑
主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第三庭審判長法官黃怡瑜
法官李郁屏法官鐘乃皓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林毓珊中華民國111年11月29日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附件一《卷宗標目》臺灣士林地方檢察署110年度他字第2036號卷宗（簡稱他2036卷）臺灣士林地方檢察署110年度偵字第9587號卷宗（簡稱偵9587卷）臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16566號卷宗（簡稱偵16566卷）臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18239號卷宗（簡稱偵18239卷）本院111年度審訴字第36號卷宗（簡稱審訴卷）本院111年度訴字第73號卷宗㈠（簡稱訴一卷）本院111年度訴字第73號卷宗㈡（簡稱訴二卷）附件二微信群組「2」對話內容（見他2036卷第33-37頁）語音訊息勘驗結果對照表（見訴一卷第140頁勘驗筆錄）2021/5/121:45「X」邀請你和三刀流加入了群組X： 偉仔警 ：嘿！兄弟X：嗯嗯2021/5/121:45wxid_rlbjvqbi2bm812：嗨X：三刀是我上面wxid_rlbjvqbi2bm812：【11秒語音訊息】警：各位兄弟好小弟偉仔警：我名聲沒那麼大啦警：做這個還是低調的好wxid_rlbjvqbi2bm812：【8秒語音訊息】wxid_rlbjvqbi2bm812：【4秒語音訊息】警：我主要是跟的警：也沒有說刻意去跟誰警：大哥我跟你說我絕對安全的別怕我明天給你們看錢wxid_rlbjvqbi2bm812：【16秒語音訊息】警：我希望我們可以做長久的明天會先給你們看我的「誠意」wxid_rlbjvqbi2bm812：【16秒語音訊息】警：今天的話不太行我晚上要去處理個事情①11秒語音訊息：嗨，你好你好，因為我也在士林待過一段時間啦，我想說奇怪，我認識的偉仔（台語）只有2個，一個是 刺青偉 、一個是日本偉。②8秒語音訊息：呵呵，是這樣講沒錯，但是大家第一次配合嘛，你們要顧安全、我們也要顧安全啊。③4秒語音訊息：阿你平常在士林都跟誰走在一起呀？④16秒語音訊息（上）：沒關係，好、好，那明天先看錢嘛，然後...，還是我們碰個面，不然明天見面的時候，聯絡很麻煩，待會我們先看約哪裡，先碰個面，怎麼樣？⑤16秒語音訊息（下）：當然當然，如果我們可以持續配合的話，我們一定是OK的啊，但是我們當然要先出來見面熟悉一下彼此，我們也可以今天先出喝個酒，還是幹嘛，先認識一下交個朋友，不然怎麼認識呢？附表編號扣押物品數量備註1愷他命1瓶一、白色結晶塊1瓶。實稱毛重3.7810公克（含1瓶1標籤），淨重0.7940公克，取樣0.0006公克，餘重0.7934公克，檢出Ketamine成分。（交通部民用航空局航空醫務中心110年9月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，偵16566卷第291頁）二、白色結晶塊1瓶。淨重0.7934公克，取樣0.0147公克，餘重0.7787公克，鑑驗Ketamine成分，純度為54.8%，純質淨重0.4348公克。（交通部民用航空局航空醫務中心110年11月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書，偵16566卷第305頁）2愷他命1包一、白色結晶1袋。實稱毛重31.9190公克（含1袋1標籤），淨重31.2360公克，取樣0.0005公克，餘重31.2355公克，檢出Ketamine成分。（交通部民用航空局航空醫務中心110年9月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，偵16566卷第291頁）二、白色結晶1袋。淨重31.2355公克，取樣0.0396公克，餘重31.1959公克，鑑驗Ketamine成分，純度為68.0%，純質淨重21.2401公克。（交通部民用航空局航空醫務中心110年11月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書，偵16566卷第305頁）3智慧型手機1支IPHONE廠牌，XSMax玫瑰金色型號，IMEI：000000000000000號4智慧型手機1支IPHONE廠牌，SE黑色型號，IMEI：000000000000000號5智慧型手機1支IPHONE廠牌，7PLUS黑色型號，IMEI：000000000000000號