臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2034號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2034號刑事判決

裁判日期：民國100年01月25日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2034號上訴人即被告 黃子杰 選任辯護人 朱育男 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1137號中華民國99年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7369號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃子杰犯附表所示之藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，計叁罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，緩刑叁年，並向國庫支付新臺幣拾伍萬元；扣案如附表所列之「漳州片仔癀」等藥品均沒收。
事實
一、黃子杰係址設高雄市○○區○○街318之1號「 龍吉 貿易有限公司」（下稱龍吉公司）之負責人，平日專以從事中藥貿易及批發為業，詎其明知如附表編號1、3至5所示之「漳州片仔癀」（起訴書誤載為「彰州片仔癀」）、「香港寶安隆箭爐川麝香」、「香港 協萬全 純正麝香」、「金利隆尼泊爾麝香」等藥品（下稱「漳州片仔癀」等藥品），均含有「麝香」之成分而屬珍貴稀有保育類野生動物產製品，若未經中央主管機關核准或同意，均不得擅自輸入，竟基於輸入禁藥及保育類野生動物產製品之犯意，明知未得中央主管機關之核准或同意，竟利用其於民國（下同）97年6月2日、97年7月6日、98年8月17日前往中國大陸廣州、深圳地區採購冬蟲夏草（經行政院衛生署核准輸入）之機會，以不詳代價購買如附表編號所列之既屬藥品又為珍貴稀有保育類野生動物產製品之「漳州片仔癀」等藥品後，於97年6月10日、97年7月12日、98年8月23日，以將該等藥品以置放行李中私藏夾帶之方式，自香港搭機回台，而未經核准或同意擅自輸入上開「漳州片仔癀」等物（各次輸入之藥品名稱及數量詳如附表所示），並將之藏放於龍吉公司上址營業處所之
4樓倉庫內。嗣於98年12月9日上午11時25分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之98年度聲搜字第1971號搜索票前往龍吉公司執行搜索時當場查獲，並扣得如附表所示之物。嗣經查獲機關將附表所示之物送請主管機關鑑定結果，認定均屬禁藥，且均含有「麝香」此一珍貴稀有保育類野生動物產製品之成分，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
本件檢察官、辯護人及被告於本院審理時時，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、至查獲藥品之照片18張影本，因係以照相機之機械功能攝影之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第195條第1項規定傳聞證據範圍內，應認與一般證物相同，端視其取得證據是否合法而定；上開照片因係經辦警員合法攝影取得，自應認有證據能力，而得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告黃子杰（下稱被告）對於前揭事實已坦承不諱，核與證人 賴三助 （即龍吉公司之職員）於警詢時、原審審理中暨證人 莊志強 （即高雄市政府衛生局藥政科股長）於原審審審理中證述之情節相符（見偵查卷第18頁、原審卷㈡第33頁至41頁），並有被告之入出境紀錄、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、龍吉公司公司基本資料查詢結果等資料附卷可憑（見偵查卷第16、17、
26、27、67頁）。又上揭經警查獲如附表所列之物品，分別經行政院農業委員會暨行政院衛生署鑑定結果，認定均應依藥品製劑或原料藥管理，而均屬藥事法第6條所稱之「藥品」，且均含有「麝香」此一珍貴稀有保育類野生動物產製品之成分等情，亦有行政院農業委員會99年1月22日農授林務字第0990104538號函、保育類野生動物名錄、行政院衛生署99年8月9日署授藥字第0990004626號函附卷可稽（見偵查卷第25、36頁，原審卷㈡第10、11頁），復有附表所列之「漳州片仔癀」等藥品扣案可資可證；參酌附表所列「漳州片仔癀」等藥品均係在龍吉公司4樓之倉庫內所查獲等情，上揭藥品顯非供被告自己使用，亦甚明確；被告於本院審理中之自白，核與事實相符，自得採為被告犯罪之證據。綜上各情，被告確有如附表所示時間自香港輸入之上揭禁藥之事實，已臻明確，被告上揭販賣禁藥等犯行，均堪認定。
二、按自香港地區夾帶物品進入我國國界之行為，即該當「輸入」之要件（最高法院88年度台上字第3985號、84年度台覆字第146號、80年度台上字第2813號判決意旨參照）。本件被告既未向藥事法之主管機關即行政院衛生署申請核准，亦未經野生動物保育法之主管機關即行政院農業委員會同意，即基於輸入禁藥及保育類野生動物產製品之犯意，自大陸、香港地區購入附表所列「漳州片仔癀」等物後，經香港地區搭機入境台灣地區而輸入該等既屬禁藥亦屬保育類野生動物產製品之物，是核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及野生動物保育法第40條第1款之輸入保育類野生動物產製品罪。被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第82條第1項輸入禁藥罪論處。又刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關輸入之罪（包括輸入毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等輸入行為，常有單一或偶發性輸入之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次輸入禁藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次輸入禁藥犯行，採一罪一罰原則（最高法院99年度台上字第4199號、第4062號、第3998號、第3149號、2485號判決發回意旨參照）。被告先後前往大陸、香港地區購買後自香港地區輸入附表所列之「漳州片仔癀」等物，經核其前後各次之犯罪時間，相隔約1月或1年，並非密接為之，故被告於附表所列各次犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，應分論併罰（即採一罪一罰）。
三、原審據以論處被告犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及野生動物保育法第40條第1款之輸入保育類野生動物產製品罪刑，固非無見。惟查：㈠、被告先後前往大陸、香港地區購買後自香港地區輸入附表所列之「漳州片仔癀」等物，經核其前後各次之犯罪時間，相隔約1月或1年，並非密接為之，故被告於附表所列各次犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，應分論併罰（已如前揭所述）。原判決竟認「被告前後各次之犯罪時間，已屬密接，且各次行為之手法均屬相同，顯係基於單一輸入禁藥、輸入保育類野生動物產製品之犯意所為，於法律上以一行為加以評價，較為合理」，此部分適用法則自有違誤。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有判決不載理由之違法。本件依卷內之證據僅能認定被告有附表所列計三次之輸入禁藥犯行（已如前述）；而原判決理由欄認定「被告自97年6月2日起至98年8月23日止之期間內，先後共9次前往大陸、香港地區購買後自香港地區輸入系爭漳州片仔癀等物」（見原判決第11頁）；惟於事實欄並未載明各次輸入附表所列藥品之時間及數量，於判決理由內亦未說明其憑以認定之依據，依法亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由（嗣後被告於本院審理中坦承犯行）；惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告身為中藥商，明知未依藥事法規定取得中央衛生主管機關許可之藥品許可證，亦未依野生動物保育法規定，取得中央農業主管機關之同意，竟擅自輸入含有保育類野生動物之產製品之禁藥，對於國家藥物管理之正確性、人民對於藥品之信賴性，及保育野生動物、維護物種多樣性、自然生態之平衡等普世價值均足以造成損害，所為甚有不該，惟姑念被告犯罪後，於本院審理中坦承犯行，且被告僅輸入附表所列之禁藥數量非鉅，所犯情節尚非重大；及被告目前為單親家庭，家計及店務仍有待被告維持及營生等一切情狀，爰各量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑八月（所犯之罪之最重本刑並非五年以下有期徒刑之刑之罪，故不符合刑法第41條第1項易科罰金之要件，併此敘明）。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且其於本院審理時坦承犯行，態度尚佳，犯案情節尚非重大；被告曾因急性心機梗塞，入高雄醫學大學附中和紀念醫院治療，有該院出具之診斷證明書卷可憑（見偵查卷第97頁）；及其家有二名年幼孩子待其撫養，經此偵審程序之教訓，被告當知警惕，諒無再犯之慮，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑叁年，並命向國庫支付新臺幣拾伍萬元之金額。又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言，藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）；又犯野生動物保育法第40條、第41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1項定有明文；是該等義務沒收之規定，自應優先於刑法第38條第1項第2、3款之職權沒收規定而適用；本件查扣案如附表所示之物，均為被告所購買所有，且屬被告因犯野生動物保育法第40條之罪經查獲之保育類野生動物產製品，自應依野生動物保育法第52條第1項後段之規定併宣告沒收之。至其他扣案廣萬蘭箭爐川麝香26盒、王天發藥局虎骨膠93盒、玳瑁1隻、龍吉公司產品目錄表1本、龍吉公司進貨帳冊1本、龍吉公司登記簿1本，經核與被告本件犯行尚無直接關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告自97年6月2日至98年8月23日期間除了輸入附表所示之漳州片仔癀等物外，尚包括輸入廣萬蘭箭爐川麝香28盒等物，因認被告此部所為亦涉犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥、及野生動物保育法第40條第1款之輸入保育類野生動物產製品等罪嫌。公訴人認被告此部分亦涉犯違反藥事法及野生動物保育法之罪嫌，無非係以被告各次不利於己之供述、前揭被告之入出境紀錄、扣案之「廣萬蘭箭爐川麝香」共28盒、行政院農業委員會99年1月22日農授林務字第0990104538號函、保育類野生動物名錄、行政院衛生署99年8月9日署授藥字第0990004626號函為其論據。訊據被告固供承有附表所列輸入禁藥之事實，惟堅詞否認有此部分輸入禁藥之犯行，辯稱：我經營中藥商，每次出入境大多購冬草夏草，附表所列漳州片仔癀等物並不是隨時可購得，至廣萬蘭箭爐川麝香28盒表是我於97年11月份在台北迪化街購得，購買時是合法的，後來法令才有改變等語。按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨）。經查：
㈠、檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪，否則即與審判不可分之原則有違。又「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」為刑事訴訟法第348條第2項所明定。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知有罪，而被告復僅就諭知有罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決（最高法院99年度年度台上字第2123號刑事判決意旨參照）。本件依起訴書之記載，檢察官乃起訴被告自97年6月2日至98年12月9日期間，基於輸入之犯意，陸續自香港及大陸地區攜帶含有珍貴稀有保育類野生動物產製品之禁藥入境台灣地區，其行為於概念上各應評價為包括的一罪之集合犯而僅論以一罪，原審被告各輸入禁藥係接續為之，以一行為加以評價，僅就被告輸入附表所示之禁藥構成犯罪，而為有罪之判決；另就輸入廣萬蘭箭爐川麝香28盒等物部分，則認不能證明被告犯罪，而就此部分不另為被告無罪之諭知，然起訴書既認被告多次輸入禁藥行為，屬集合犯之實質上一罪，茲被告雖僅就第一審判決諭知其有罪部分提起第二審上訴，惟其有關係之其他部分，亦應視為已上訴，本院自得就被告被訴之全部犯罪事實為審理判決，合先敘明。
㈡、本件警方至龍吉公司執行搜索之時間，係在98年12月9日中午11時25分起至12時50分止，此有前揭高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄可查（見偵查卷第26頁）；而卷內被告最後一次自香港返抵我國境內之時間，雖亦為98年12月9日，然證人賴三助在同日下午3時許之警詢中證稱：警方於該日中午執行搜索時被告不在場，當時被告在中國大陸地區等語（見偵查卷第18頁），經核亦與被告於警詢、偵查中所為供稱：警方執行搜索時伊尚在大陸地區等語相符（見偵查卷第3頁反面、第75頁），顯然被告應係於98年12月9日警方搜索行為完畢後始行返國。是本件警方所扣案之系爭「漳州片仔癀」等物品，經核應與被告於執行搜索完畢後始自香港地區入境之行為無關甚明，被告本次行為之終了時點，應認屬其在此之前最後一次自香港地區入境台灣地區之98年8月23日為止，始為合理。至就公訴意旨所指被告於98年8月24日起至98年12月9日之行為部分，遍查卷內並無其他積極證據可認被告有何另行輸入禁藥、輸入保育類野生動物產製品之罪嫌，自應屬不能證明被告犯罪。
㈢、扣案之「廣萬蘭箭爐川麝香」，其外包裝盒上確實載有「衛署藥製字第043391號」之字樣，且與卷附之中醫藥資訊網查詢結果所載衛生署許可證字號相符（見偵查卷第94頁）；又上揭行政院衛生署99年8月9日署授藥字第0990004626號函意旨：「廣萬蘭箭爐川麝香」標示有我國「衛署製字第04391號」藥品許可證字號（為藥品製劑），查該證業經本署於99年4月1日以署授藥字第0990002336號公告註銷」（見原審卷㈡第11頁），則在行政院衛生署於99年4月11日公告註銷之前，「廣萬蘭箭爐川麝香」藥品確屬得於我國合法製造之藥品甚明。而本件查獲該藥品之日期既為98年12月9日，而顯係在該許可證字號經衛生署註銷之前所製造，而屬合法製造之藥品，被告上開所辯，應屬可採。是檢察官就此部分之舉證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，經核尚不足為被告有罪之積極證明。
㈣、檢察官起訴所引用之行政院農業委員會99年1月22日農授林務字第0990104538號函、保育類野生動物名錄、行政院衛生署99年8月9日署授藥字第0990004626號函等證據資料，僅能證明被告確有附表所列之輸入禁藥犯行，均難據以認定被告有此部分輸入禁藥等犯行之證據。
㈤、綜上所述，被告前開所辯，尚屬可採；公訴人所持上開之論據，即無法採為被告此部分犯罪之基礎；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分被訴輸入禁藥等犯行，本件被告此部分被訴輸入禁藥等罪嫌，即屬不能證明。
揆諸前揭判例意旨及說明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分所為，與被告上開論罪科刑之犯罪事實有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301第1項，藥事法第82條第1項，野生動物保育法第40條第1款、第52條第1項後段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第74條1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務中華民國100年1月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國100年1月25日
書記官郭蘭蕙附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
野生動物保育法第24條第1項野生動物之活體及保育類野生動物之產製品，非經中央主管機關之同意，不得輸入或輸出。
野生動物保育法第40條第1款有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：
一、違反第24條第1項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2034號刑事判決附表┌─┬────┬───────┬────────────┐│編│犯罪時間│輸入藥品名稱及│宣告刑（即主文）││號│（輸入日│數量││├─┼────┼───────┼────────────┤│1│97年6月│香港寶安隆箭爐│黃子杰犯藥事法第八十二條│││10日│川麝香4盒、金│第一項之輸入禁藥罪，處有││││利隆尼泊爾麝香│期徒刑叁月；扣案之香港寶││││5盒│安隆箭爐川麝香4盒、金利│││││隆尼泊爾麝香5盒均沒收。││││││├─┼────┼───────┼────────────┤│2│97年7月│漳州片仔癀30盒│黃子杰犯藥事法第八十二條│││12日│、香港 協萬全純 │第一項之輸入禁藥罪，處有││││正麝香56盒│期徒刑叁月；扣案之漳州片│││││仔癀30盒、香港協萬全純正│││││麝香56盒均沒收。│├─┼────┼───────┼────────────┤│3│98年8月│漳州片仔癀12盒│黃子杰犯藥事法第八十二條│││23日││第一項之輸入禁藥罪，處有│││││期徒刑叁月；扣案之漳州片│││││仔癀12盒均沒收。│└─┴────┴───────┴────────────┘