裁判字號：最高法院97年台上字第1313號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三一三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第一一三七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第五
四五二、六八一二號、九十五年度偵字第五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑陸年，並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人之部分自白（坦承：伊販賣人頭電話約二百支給綽號「 蔡董 」等大陸地區詐騙集團，伊販賣電話時，即知對方是詐騙集團；伊經由 吳隆興 介紹 魏銘賢 、 蔡瀚霆 、 黃大維 、 余財發 四人參與「蔡董」之詐騙集團；伊曾為 郭冠君 詐欺集團成員綽號「 旺仔 」者介紹在台灣提領詐得款項之人，並要求吳隆興、 張一成 提領詐得款項等情）、證人即共同正犯吳隆興（已改名為 吳詺竑 ）、魏銘賢、蔡瀚霆、黃大維、張一成（以上五人於第一審偵、審中證述實行本件犯罪之情形）及其他參與犯罪之施法菘等人之供述，暨原判決附表（下稱附表）一之一、二之一、三之一所示相關被害人於警詢時之指證，並參酌卷附金箭旅行社請款單三紙（證明：黃大維與魏銘賢、余財發、蔡瀚霆一同辦理購買機票之事實）、通訊監察譯文（載有上訴人或其大陸地區女友綽號「豔紅」之 吳永純 與吳隆興、張一成間談論進行本案犯罪之情形）、入出境資料、金融機構自動櫃員機交易明細表、銀行存款憑條、郵政國內匯款執據、郵政跨行匯款申請書、銀行匯款申請書、銀行存款存根聯、銀行入戶電匯申請書、銀行匯出匯款回條、存摺類存款憑條、存摺影本、交易明細表，暨扣案如附表一之二至一之九、二之二至二之七、三之二至三之四所示之物等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯常業詐欺取財罪，辯稱：伊非以詐欺為常業云云，為卸責之詞，不足採取；又以上訴人之原審選任辯護人雖略以：上訴人所為應屬常業詐欺之幫助犯等語置辯，然查上訴人除蒐集人頭電話再轉賣大陸地區郭冠君等詐騙集團達二百支以上，且居中聯繫為「旺仔」集團向共同正犯張一成購買人頭帳戶及提領詐騙所得之款項，復透過吳隆興介紹魏銘賢、蔡瀚霆、黃大維、余財發等人至「蔡董」之詐騙集團，上訴人與綽號「蔡董」、「旺仔」、郭冠君、吳隆興、張一成等人就本件犯罪，彼此間有共同正犯之犯意聯絡，應負共同正犯之責，因認上開辯護意旨亦非可取。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。並敘明：上訴人犯罪後洗錢防制法第九條第三項已廢除其刑罰規定，其被訴涉犯該條項之罪嫌部分，原應為免訴之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴諭知之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原審未傳訊證人吳隆興、魏銘賢、蔡瀚霆、黃大維到庭，予上訴人對質、詰問之機會，剝奪上訴人於訴訟上之防禦權，原審認前揭證人於偵查中之證言有證據能力，與證據法則有違。㈡、原審未就上訴人所涉犯行，並非居於詐欺集團主謀地位，與其他共犯之個別情狀，酌處適當之刑罰，有判決適用法則不當之違法。㈢、上訴人之原審選任辯護人於民國九十六年十月二十九日原審準備程序時，即主張證人吳隆興、魏銘賢、蔡瀚霆、黃大維、張一成於警詢時之陳述，係審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力。然原審逕認上訴人未於言詞辯論終結前聲明異議，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項採為本案認定事實之證據，有判決不適用法則之違法。㈣、上訴人並無以自己犯罪之意思而參與犯罪，且僅從事詐欺罪構成要件以外之行為，應認上訴人僅成立幫助犯，原判決認係共同正犯，有判決適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查吳隆興、魏銘賢、蔡瀚霆、黃大維在偵查中向檢察官所為之陳述，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，但於第一審業經上訴人對吳隆興等人補正詰問程序（見第一審卷㈢第六十五至八十一頁、第一二五至一四一頁），而完足為合法調查之證據。原判決亦已詳予說明其認定有證據能力之理由（見原判決第十三至十四頁，理由甲、二），縱未再行傳訊，於法並無違誤。上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（本院七十五年台上字第七０三三號判例意旨參照）。原判決關於量刑部分，已於判決理由中詳敘審酌上訴人並非居於詐欺集團主謀地位等一切情狀，而量處上訴人有期徒刑六年之理由（見原判決第三十二頁），其量刑未逾越法律所規定之範圍，並無濫用其權限，即不得任意指為違法。上訴意旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈢、上訴意旨㈢所指證人吳隆興、魏銘賢、蔡瀚霆、黃大維、張一成於警詢時之陳述，業據其辯護人於原審主張無證據能力，原判決猶依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認有證據能力，一併引用為證據，縱有未當，然各該證人於第一審偵、審中亦曾供證，原判決並非徒憑其警詢時之陳述為論罪之基礎，即除去此部分證據，原判決依憑案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，是原判決此部分之瑕疵，顯然於判決本旨及結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得資為合法上訴第三審之理由。㈣、其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月三十一日
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