裁判字號：最高法院97年台上字第1276號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：傷害致重傷
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一二七六號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同選任辯護人 林慶苗 律師上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第二００三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○傷害致重傷犯行之罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判仍均論處上訴人等三人共同傷害人之身體因而致重傷罪刑（甲○○，累犯，處有期徒刑三年二月，乙○○、丙○○各處有期徒刑三年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認之供詞及其等所辯各語認均非可採，予以論述。依民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有①死亡②身心障礙致記憶喪失或無法陳述③滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到④到庭後無正當理由拒絕陳述之任一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞證據，依同法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由內僅說明 楊正雄 經原審傳拘無著，已因所在不明而傳喚不到，而其於警詢、偵查中之陳述，與其於第一審及原審更審前審理時所為遭上訴人等毆打成傷之陳述，前後一致，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，自得為證據云云，就楊正雄警詢時之陳述，是否具有可信之特別情況，未詳加論斷說明其憑據，固不無微瑕，但除去其警詢時之陳述，憑藉其於偵查時、第一審及原審更審前審理中前後一致之陳述亦足以認定事實，上開程序上之微瑕，既於事實之認定及科刑判決本旨不生影響，仍不能執為適法之第三審上訴理由。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件按諸檢察官於九十一年二月十九日訊問李俊德時，已依法命其具結，上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，並非有據。另李俊德於檢察官偵查中經具結陳述，依上說明，本有證據能力，雖未經上訴人等於檢察官偵查程序為詰問，但已於第一審審判中經補正詰問程序，而完足合法調查之證據。上訴意旨任意指摘李俊德於檢察官偵查中未經詰問之供述，其並無證據能力云云，顯屬誤會。原判決理由內已詳敘與丙○○有關之二件妨害風化案件被查獲之日期，分別為九十年十月二十一日、九十年十月二十三日，均在被害人楊正雄被傷害致重傷之後，但此部分事實與楊正雄所述南國旅社經常遭臨檢，因而上訴人等懷疑係其檢舉之情節相符，復斟酌上訴人等自承雙方先前因雇用離職等發生爭執之情，足見上訴人等三人確有傷害動機，否則楊正雄應不致無端以自殘至重大不治程度傷害誣陷上訴人等三人，上訴意旨仍指原判決未詳查釐清，顯係未依據卷證資料具體指摘，核非合法之第三審上訴理由。而證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，自不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。原判決採信楊正雄之證述，並認證人 蔡靜瑜 係丙○○之妻，不於偵查及第一審到庭作證，遲至原審始出面作證，其證詞可信度低；另依亞東紀念醫院九十六年三月十六日函，認定上訴人等人所為造成楊正雄脾臟摘除為重大不治傷害，已詳加論斷說明其憑據，核無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，上訴意旨以楊正雄之指證不可採，蔡靜瑜之證言為可採，無從認定楊正雄之摘除脾臟為重大不治之傷害云云，指摘原判決不當，顯係對原審就楊正雄、蔡靜瑜之陳述及摘除脾臟是否係重大不治傷害所為證據價值之職權適法行使及原判決已說明論斷之事項，專憑己意，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。丙○○就「楊正雄被圍毆時渠不在現場」之陳述，呈情緒波動反應，有法務部調查局測謊報告書在卷可稽，是原判決理由說明前開測謊鑑定之結果，既認丙○○所言不實，且楊正雄指訴非虛，自足資為上訴人等不利之佐參，此項論斷，核無悖於證據法則，上訴意旨猶謂原判決誤引前開鑑定報告以認定事實云云，亦屬無據。至上訴意旨指摘原審於審判期日漏未向被告宣讀台灣板橋地方法院九十一年度訴字第四三號、九十一年度板簡字第一九四號簡易判決書及亞東紀念醫院九十一年三月二十九日函部分，其訴訟程序固有微疵，但除去此部分，既仍應為相同之認定，於判決本旨不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，尚無許以之資為第三審適法上訴理由之餘地。是上訴人等三人之上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等三人之上訴俱為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月一日
Ａ