裁判字號：臺灣高雄地方法院102年建字第134號民事判決
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決102年度建字第134號原告即反訴被告 龍駿 營造股份有限公司法定代理人 陳慧方 訴訟代理人 紀錦隆 律師
林宏政 律師被告即反訴原告行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局法定代理人 滕永俊 訴訟代理人 王森榮 律師
賴柏宏 律師 翁松崟 律師當事人間給付工程款事件，本院民國105年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零伍萬玖仟陸佰玖拾壹元，及自民國一百零四年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之二，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新臺幣參拾伍萬參仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告若以新臺幣壹佰零伍萬玖仟陸佰玖拾壹元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條第1項定有明文。又依民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條第1項亦有明文。查被告之法定代理人，於本件訴訟進行中先由 張德浩 變更為 劉國列 ，嗣又由劉國列變更為滕永俊，有各該委任狀卷可按（本院卷二第262頁、本院卷三第147頁），並據被告具狀聲明承受訴訟（本院卷二第257頁、本院卷三第146頁），核無不合，均應予准許
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。查本件原告係據兩造之承攬契約關係請求給付工程款，被告則辯稱因被告遲延履約且未依限改善瑕疵已遭被告終止契約，被告因此所受之逾期違約金及另行洽請其他廠商改善之損害依約可由其應給付予原告之工程款中扣除，經扣除後原告已無餘額可請求，嗣被告並於訴訟進行中依據契約之相關規定，請求原告支付逾期違約金及另行洽請其他廠商改善之損害，堪認本件反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間有牽連關係，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，自應准許。
貳、兩造爭執要旨
甲、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告前以總價新臺幣（下同）9,862,100元標得被告東沙指揮部營舍整建工程（下稱系爭工程）採購案，並簽訂契約書（下稱系爭契約），系爭契約第3條第1項約定：「契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算...」。而被告於101年12月間為第一次契約變更追加，該次變更追加金額為1,386,000元，復於102年3月再為第二次契約變更追加，該次變更契約金額追加金額為68,000元，經兩造會算調整相關勞工安全衛生管理費、品質管理費、承包商利潤管理費及營業稅等附加費用後，確認系爭工程被告應給付原告11,402,905元。依系爭契約之約定，系爭工程之履約期限為120日曆天，開工日期為101年
9月14日，原定竣工日期為102年1月11日，因先後辦理兩次追加，延展工期34日後，系爭工程應於102年2月14日竣工。嗣原告就系爭工程已於102年7月29日竣工，原告人員 洪銘傑 並會同被告以及監造單位於102年7月31日辦理初驗，於初驗程序中所發現之缺失，原告已於102年9月11日改善完成，惟被告迄今僅給付工程款8,719,926元，尚餘2,682,979元未給付，原告自得依據系爭契約之法律關係請求被告給付。
（二）依被告之規定，原告就系爭工程必須要有一位經過被告認證之工地主任，而原告就系爭工程所派任之工地主任係陳莫鴻協理，惟因被告要求於施工期間，在施工地點即東沙島上必須要有一位施工人員擔任工地主任，故而在施工期間，原告乃將島上之施工人員洪銘傑稱為工地主任，洪銘傑既非系爭工程經被告認證由原告派任之工地主任，自不得以原告之工地主任身分參與系爭工程之初驗，是以，雖洪銘傑有參加系爭工程102年7月30日之初驗，然其至多僅可謂是原告之聯絡人員，實不得據以認定原告之工地主任有參與初驗程序，是此初驗程序並不合法。又依工程驗收之慣例及誠信原則，複驗程序之缺失，必須限於初驗程序中所提報之缺失，避免複驗後又提出新缺失，致使廠商無所適從，但被告在複驗程序卻提出在初驗報告中未提及之缺失，且原告亦未參與複驗程序，複驗程序亦不合法。系爭工程款項之請領，依約必須經初驗、複驗等程序，然被告既已明知初驗、複驗程序均於法不合，仍不重新進行初驗、複驗程序，顯然故意使付款之條件不成就，故系爭工程應視為已完成驗收，付款之條件亦已然成就，原告依系爭契約請求給付工程款自有理由。況系爭工程於102年7月30日初驗後，因被告所稱之初驗缺失多屬不清潔之瑕疵，原告已採購清潔用品前往施作改善，於同年9月11日已完成缺失改善，並無被告所指未完成缺失改善一事。被告於102年9月25日下班後才傳真要求原告會同於同年月27日至東沙島進行初驗缺失改善確認，但同年月26日因為颱風，台中地區沒有上班，原告無從派員到高雄會同登島檢查，故有關複驗相關事宜均由被告單方面自行作業，原告無法同意複驗之認定結果。
（三）原告並無遲延履約之情形，在系爭工程進行中，被告僅同意延展工期34日，然被告應延展而未延展之工期共計319天，茲詳述如下：
1.系爭工程廢棄土石方運送應增加工期33天：關於系爭工程廢棄土石方之處置及運送，系爭契約並未要求原告應將其運回台灣本島，且系爭契約之附件標單（包括詳細價目表及單價分析表）及圖說，亦未編列將廢棄土石方運送回台灣之項目，僅編列每立方公尺新臺幣（下同）78元之「運棄」費用，將廢棄土石方運棄至東沙島上指定地點。但被告於系爭工程之相關會議中要求原告需將系爭廢棄土石方清運回台，因東沙島為軍事管制區，一般人並無交通工具可自由進出，交通不便，人員、機具之調度均需相當期日，故此部分應增加工期30日（因需先在島上將其細分成可運送回台之狀態，故需以一台怪手打石、一輛貨車搬運、二名工人將土石裝入太空包方可運），而將系爭廢棄土石方清運回台後，應再給予3日之工期，總計應為33日。
2.請領使用執照10日：系爭契約之標單及圖說並無編列請領使用執照之相關費用，足證請領使用執照一事，並非原告所應負責，且設計監造單位即 李永祺 建築師事務所亦未按規定逐階段要求原告作業，造成勘驗逾期，則此部份所造成之工期延宕亦不可歸責於原告，故被告應給予工期10日。
3.系爭工程中關於修復「官兵休閒中心」部分，應給予工期30日：系爭工程中關於「官兵休閒中心」部分，就其牆面部份之工項僅有施作「防水層」及「重刷水性水泥漆，詎前開建物係由兩棟建築所合併，屋頂夾層之裂縫甚鉅，地面高程不同，壁面歪斜，被告要求原告應予修復，此顯非原契約所約定之工項，此部分應給予工期30日。
4.系爭工程中「A棟六據點營舍」、「C棟二據點營舍」及「海水游泳池」設計高程錯誤，應給予工期80日：系爭工程中關於「A棟六據點營舍」、「C棟二據點營舍」及「海水游泳池」部份，其設計高程有錯誤，致使原告必須大量借方回填，因系爭工程之施工地點位於東沙島，且交通甚為不便，材料運補都須配合被告之工具，故增加前開之施工項目，被告應給予80日之工期。
5.系爭工程混凝土拌合用水氯離子檢驗，應延展工期76日：施工地點即東沙島當地之水質氯離子含量偏高，在未能確定系爭工程混凝土拌合用水，混凝土無法澆灌，而此係不可歸責於原告之事由，自應展延工期。101年11月11日施工時，原告使用當地水源拌合混凝土，於同年11月17日，被告通知原告必須準備氯離子檢測儀，否則不得再為施作，於同年11月19日被告要求必須重新取水回台檢測，而試體及水於同年11月22日方送回台灣，同年11月23日被告通知送審未通過，不得施工。原告嗣於101年12月29日購買強度測試儀至東沙島，並由監造員實測合格，然仍未獲准施作，遲至102年2月1日方繼續進行澆灌混凝土，故自101年11月17日起至102年1月31日止，因氯離子檢驗而無法施工之期間76日，被告應准予延展。
6.因運補因素被告應給予工期30日：系爭工程之施工地點位於東沙島，且交通甚為不便，材料運補都須配合被告之工具，原告無從自行運送材料至東沙島，是自101年10月至102年7月止，因運補材料及人員共計10次（自101年1月至102年7月每月運補1次），每次均需3天共計30日，被告應准予延展。
7.因天候因素而無法施作之天數20日：系爭工程之施工地點在東沙島，因地勢平坦，故如有閃電落雷之情形，為施工安全避免遭受雷擊，亦須停止施工。是除下雨之外，雷暴亦應係屬系爭契約所稱天候因素，而應予延展工期。而依海軍大氣海洋局（下稱大氣海洋局）函覆之東沙島氣象資料可知，原告因天氣因素請求增加工期或不計工期之101年12月5日至8日、102年4月6日、102年5月17日、102年5月21日、22日、23日及25日、102年6月12日至16日，共計18日，均確有降雨之情事。且102年3月31日及102年5月2日亦分別有17.1及21.5(mm)之降雨量，雨勢非小，亦已影響原告施工，是因天候因素應展延20日之工期。
8.因配合被告任務搬遷材料堆置場及火炮射擊，應延展工期5日：查施工期間因被告任務需要之故，原告配合搬遷材料堆置場以致影響工期4日，因被告之火炮射擊而停止施工1日，此亦係不可歸責於原告之事由，而無法施工，故被告應就上開事由延展工期5日。
9.被告要求系爭契約中所未規定之材料，應給予材料運補及重新施工之工期35日：原告於102年2-3月間施作「抿石子」、「地磚」工項完成後，監造單位主張應使用白水泥要求全部拆除重做，惟系爭契約中並未規定應使用白水泥，被告任意變更契約規定之材料，致使原告需運補材料、拆除已完成之工作物，並需重行施工，共需工期35日。
（四）綜上所述，系爭工程除被告同意延展之工期34天，加計被告應展延而未展延之工期320天，應增加工期354天。故而，系爭工程應於102年12月31日前完工，而系爭工程業於102年7月29日已竣工，故系爭工程並無遲延履約期限之情事。且原告業已完成系爭工程之缺失改善，被告依系爭契約第21條第1項第5、8、9款之約定，主張終止系爭契約，並以原告未改善缺失為由，依據系爭契約第21條第4項約定拒絕給付工程款，均屬無理由。爰聲明求為判令：㈠被告應給付2,682,979元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）關係系爭契約約定之承攬報酬（含稅）為9,862,100元，及被告嗣於101年12月、102年3月間先後依據系爭契約第3條第1項規定為變更追加，二次變更追加之金額各為1,386,000元及68,000元，被告均不爭執。惟經兩造會算調整相關勞工安全衛生管理費、品質管理費、承包商利潤管理費及營業稅等附加費用後，確認辦理變更追加後之系爭契約總金額應係11,402,955元，原告主張該金額為11,402,905元，似有誤會。另被告固不否認除估驗計價給付之8,719,926元外，系爭合約工程款尚有2,683,029元未給付，惟系爭工程於102年7月31日由被告授權之東沙指揮部，會同監造單位及原告公司人員辦理初驗時，確認尚有「室內隔間牆未施作至頂」等169項缺失未符合系爭契約規定，原告並同意前揭缺失待改善部份應於被告8月份東沙運補船抵達東沙島卸貨完成後7日內改善完妥再行報請複驗，而東沙運補船業已於102年8月25日完成卸貨，則原告本應於102年9月1日前完成初驗缺失改善，詎原告先於102年9月2日函覆歉難照辦等語，嗣更於102年9月11日行文指稱被告違反契約而片面申報停止施工。經被告於102年9月17日函覆不同意停工，且依約請求原告應於102年9月26日前完成缺失改善，違者將依契約第21條規定於同日終止契約等語。
嗣原告固函覆已派員於102年9月11日完成缺失改善，惟上開改善完成期間屆至前，被告依約通知原告於102年9月26日備妥書面證明等文件登島辦理初驗改善確認，均未獲原告置理。經於被告會同監造單位辦理複驗時，原告雖已改善99項初驗之缺失，然其餘70項初驗缺失尚未改善，複驗亦不合格。原告既無法於期限內完成改善，系爭工程尚未驗收合格，依系爭契約第5條第1項第3款之約定，被告並無付款之義務。另系爭契約亦已明定原告請求付款須繳納保固保證金、提出請款單據等，原告迄今仍未踐履系爭契約第5條規定之請款程序，能否請求給付工程款，亦非無疑。
（二）原告承攬系爭工程，履約期限120日曆天、開工日期102年9月14日，原訂竣工日期為102年1月11日，又被告於101年12月、102年3月先後辦理二次契約變更追加等故，同意准予追加、展延工期34日，是系爭工程之竣工日期應為102年2月14日。然系爭工程係遲至102年7月29日方竣工，逾期天數共165日，嚴重延誤履約期限，可歸責於原告；且系爭工程辦理初驗時確認169項缺失未符合系爭契約規定，原告未於被告通知之102年9月26日前完成所有初驗缺失之改善；尤有甚者，原告更於102年9月11日以被告違反契約而片面表示停止施工，核屬無正當理由不履行契約，已同時該當於系爭契約第21條第1項第5款、第8款及第9款之終止契約事由，被告復於102年10月14日再度通知重申系爭契約於該日即102年9月26日終止。依據系爭契約第21條第4項規定，被告本得扣發原告應得之工程款，待被告洽請其他廠商完成上開缺失改善後，再行給付差額或就不足金額向原告追償之。查原告逾期165天完工，且未依被告通知限期改正初驗時所發現之瑕疵，依系爭契約第17條第1項之規定，應給付逾期違約金2,185,402元；又被告已將原告複驗時仍未改善之缺失發包由訴外人瑞騰營造股份有限公司（下稱瑞騰公司）施作，發包金額為2,185,402元，故被告就扣發之工程尾款2,682,979元，扣除上開改善費用及逾期違約金共計5,065,402元，已無餘額，原告自不得再向被告請求給付工程款。
（三）依系爭合約第7條第3項第1款約定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後5日內通知機關，並於7日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期…」，可知展延工期之實體要件須滿足(1)符合該款約定之情形；(2)非可歸責於原告；(3)須影響工程進度網圖要徑作業之進行。自需三項條件同時符合，始得展延工期。有關原告主張應展延工期之部分，均無理由，茲分述如下：
1、有關「材料運補」部份：依系爭契約第2條第2項約定：「履約地點：東沙島屬偏遠地區，等標期間得開放廠商現勘，空運部份須配合立榮航空及軍機航程實施，所需費用由廠商自行負責…」、同條第3項：「本案所需工程材料可配合東沙指揮部於每月1次運補船至東沙島。本局僅無償協助提供定期運補商船剩餘運載量運送，其限制為單件物品不得超過15噸，並於啟航前1週提供載運清單…實際運補期程請廠商聯絡承辦人申請上島劃位事宜。…，請廠商詳將當地季節、多重海象、颱風及入夜後不實施接駁運作業等因素予以納入該運輸計畫內詳估、考量及因應，不得以此藉口拖延工期」、第7條第1項第1款：「履約期限：
廠商應於決標日次日起7日曆天內開工，並在開工之日起120日曆天內全部完工。星期例假日、國定假日及其他休息日均計入…」，可知工程係以日曆天計算工期，且系爭工程雖位於東沙離島，惟廠商得透過立榮航空、空軍軍機、運補船及海洋總局艦艇等定期或不定期之交通輸具前往東沙島，如廠商按照施工預定進度表預先做好人力及機具調派、資材送審控管，本得如期完工。然原告自開工以來，多次申請登島人數核與實際登島人數不符，以及資材未配合商船運補等情形，除影響官兵收、放假外，亦為肇致本件工程進度落後之主因。屢經被告催促趕工及督促施工紀律，卻未獲原告妥為處理，原告亦自承本件工程進度乃其調度不當所致，是系爭工程之遲延可歸責於原告，原告主張因材料運補應增加工期云云，並不足採。
2、廢棄土石方運回台灣本島、申請執照部份：原告主張系爭契約中未明列前揭工項，然系爭契約第9條第23款已約定原告處理營建土石方應運送至符合契約及相關法規要求之合法土資場，而系爭工程所在之東沙島並無合法土資場，而須運回台灣本島，惟原告未依約辦理前揭廢棄土方之清運，而將廢棄物置放於工地，且此究與「逾期完工」係屬二事，自難執此作為展延工期之依據。至於系爭工程發包圖說甲-1特別補充說明第2點即規範申請執照屬原告應負責之事項，公共工程施工階段契約約定權責分工表亦同之。又縱使被告與瑞騰公司就前揭工項另有約定，然基於契約相對性，原告本無比附援引之理。況原告本應於投標前詳閱招標文件，既與被告締約施作，嗣再爭執系爭工程不包括前揭工作項目，本屬無據。此外，倘原告無本件違約情事，被告實無另行發包予瑞騰公司，而需額外支出較高金額之理，原告竟執此主張，實屬倒果為因。
3、「白水泥」部分：原告於102年1月2日以102龍海巡字第001號函檢送抿石子工程送審資料，經監造單位審查後轉送予被告，被告以102年1月25日南局後字第0000000000號函核定在案，則原告既於送審資料中明載為「白水泥」，並經被告核定，本應受其拘束。詎被告嗣以102年2月1日龍海巡第015號函向被告及監造單位表示前揭白水泥之記載係誤植而請求修正，經監造單位以102年2月8日102永建師東沙字第000000000號函向兩造表示「有關白水泥部分，本所已與承商溝通協調後，考量官兵休閒中心整體外觀一致性，承商願無償施作。」等語，原告於收受該函文後未持其他意見，並依送審資料施作完成，且原告就本件履約爭議向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解（調0000000號，下稱系爭履約爭議調解案）時，工程會之調解建議（下稱系爭調解建議）亦認定原告此部分之請求無據而建議捨棄，原告以此為由申請延展工期，並無理由。
4、材料搬遷及「火砲射擊」部分：系爭工程於102年5月10日實施火砲射擊，被告已核予原告展延工期1日。至於材料搬遷乙項，由證人 張理 證述雖可說明102年4月12日有參訪情事，然暫時搬遷住宿地點本可用夜間或其他公餘時間處理，該工項並不影響工程進度網圖要徑作業之進行，況工區環境凌亂亦屬工地缺失之一，原告自難執此主張。
5、有關天候之部份：原告固主張101年10月至同年12月期間有4天、102年3月至7月期間有16天，合計共有20天因雨致工期受影響，惟除101年12月5日、12月6日該二日施工日誌有記載停工及雨天外，其餘似無相同記載，且就原告主張102年4月6日、4月27日、5月2日三日受天候影響無法施工，被告已核予展延工期。至於大氣海洋局函覆東沙島氣象資料顯示，最高降雨量該日即102年5月2日亦僅有21.5(mm)之降雨量，顯不構成豪雨或惡劣天候，更無證據證明有落雷而無法施工之情形，故不足證明施工期間有因天候影響、雨勢過大而無法施工，致影響進度網圖要徑作業進行之情形。
6、原告主張因氯離子相關試驗影響請求展延工期202天部份，依系爭調解建議所載：「經兩造釐清結果，氯離子相關試驗階段影響日期為自101年11月20日起至101年12月18日計29日…其餘申請展延工期之原因…尚不符契約約定」等語，足徵因氯離子試驗受影響期間僅有29日。此外，前揭調解建議固認有因此影響工期，惟未敘明有何工程要徑工項受阻之情事，復參前揭期間之施工日誌所載，原告仍有進行管路打鑿、PC拆除、刷漆、配線配管、模板組立及燈光監視設備安裝等項目之施作，足見在前揭等待氯離子試驗期間，原告仍得先行施作其他工項，難認得據此請求展延工期。
7、至於原告主張之高層設計錯誤、送審時間耗費及C型鋼數量設計變更及等待運補而無法細數之期間云云，或係說明不清，或係未為舉證，部分亦於系爭調解建議中詳述不採之理由，均難採信。為此，爰聲明求為判令：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分
一、反訴原告主張：
（一）反訴原告於102年9月26日終止系爭契約後，依約反訴原告得向反物被告求償金額共計3,817,498元：
1、依系爭契約第15條第12項請求多支出修繕工程款1,584,096元：倘反訴被告依約按工程進度確實完成工作，則反訴原告僅需支付辦理變更追加後之系爭契約總金額11,402,955元，然反訴被告因有給付遲延、缺失未改正等故經反訴原告終止系爭契約，發包給瑞騰營造公司施作改正完成，反訴原告因而支出改善費用2,880,000元。又經高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定之結果結算，系爭工程經減價收受後，反訴被告施作總額計10,107,051元，故反訴原告尚因此多支出修繕工程款1,584,096元（計算式：10,107,051+2,880,000-11,402,955＝1,584,096元）自可請求返訴被告返還。
2、反訴被告應依不當得利規定，返還免除罰鍰債務所受利益48,000元：系爭工程位於東沙環礁國家公園內，反訴被告為系爭工程之承造人，苟無前揭遲誤工程進度、缺失未為改善情事，則無遭海洋國家公園管理處（下稱國家公園）處罰鍰之可能，反訴原告委由瑞騰公司進場加以修繕後，雖向國家公園申請將建築執照工程竣工期限展延至103年11月13日，仍遭以建築法第53條第2項、同法第87條規定裁罰12,000元。此外，反訴被告於申報開工後，有未依照建築法第56條按時申報放樣、基礎、屋頂等勘驗項目，國家公園因而以建築法第87條裁罰承造人36,000元，反訴原告因此代為支付48,000元。反訴原告既為反訴被告代為繳納系爭罰鍰合計48,000元，則反訴被告顯因此而受有系爭罰鍰債務免除之利益，致反訴原告受有損害，反訴被告自應返還反訴原告免除系爭罰鍰債務所受之利益48,000元。
3、依系爭契約第17條第1項計算之逾期違約金共2,185,402元：系爭工程原契約竣工日為102年1月11日，經加計辦理二次契約變更日共30日，展延工期4日，竣工日期應為102年2月14日，故應自102年2月15日起算逾期天數。系爭工程因辦理二次契約變更追加，故區分⑴原契約部份逾期及⑵101年12月12日第1次變更部份逾期均自102年2月15日起算，⑶102年2月27日第2次變更部份逾期自102年2月28日起算。又系爭工程實際峻工日期為102年7月29日，則原契約及第一次變更部分逾期日數均為165日，第二次變更部分逾期日數152日。至於契約價金部分，⑴原契約金額則係9,948,955元（決標金額9,862,100-第一次契約變更減帳8,731+第二次契約變更加帳95,586＝9,948,955)，⑵第1次契約變更金額為1,386,000元，⑶第2次契約變更金額為68,000元。依上開逾期日數及金額加以計算，原契約部份逾期1,641,578元（逾期日數165×契約價金9,948,955
×千分之一=1,641,578元）；第1次變更部份逾期228,690（逾期日數165×第1次變更決標金額1,386,000×千分之一=228,690）；第2次變更部份逾期10,336元（逾期日數152×第2次變更決標金額68,000×千分之一=10,336)。又反訴原告已於初驗記錄中載明初驗缺失應於反訴原告
8月份東沙運補船抵達東沙島卸貨完成後七日內改善完畢，並經反訴被告工地主任簽名確認，又依被證6函顯示東沙運補船係於102年8月25日完成卸貨，則初驗改善期限即為102年9月1日，是以反訴原告主張之終止契約日即102年9月26日計算，合計共逾期25日，並依據原契約、第1次變更、第2次變更分別計算初驗逾期違約金，故原契約部份初驗逾期計248,724元、第1次變更部份初驗逾期34,650元、第2次變更部份初驗逾期1,700元。此外，反訴被告有申報開工2日，有反訴原告101年12月12日函可證，足徵申報開工逾期部分確為19,724元。以上總逾期違約金為2,185,402元（計算式1,641,578+228,690+10,336+248,724+34,650+1,700+19,724＝2,185,402）。
（二）經建築師公會結算系爭工程反訴被告施作總額計10,107,0
51元，經扣除反訴被告第一次估驗計價款金額8,719,926元，反訴被告所得領取之工程款金額為1,387,125元。
惟反訴原告可向反訴被告求償3,817,498元，經與反訴被告所得請求之工程款金額為1,387,125元相抵銷後，反訴被告尚應給付2,430,373元予反訴原告。爰提起本件反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告2,430,373元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則辯稱：反訴被告已於102年9月11日完成改善，並無反訴原告所指初驗缺失改善逾期或拒絕之情事，縱有初驗缺失改善逾期之情事，逾期之期間應僅為10日（即102年9月2日至102年9月11日），而非25日。另反訴被告並無履約遲延之情形，反訴原告請求反訴被告給付逾期違約金，亦屬無理。況系爭工程之施作地點東沙島，距離本島甚遠，且交通上亦有管制，甚為不便，施工人員及施工材料之上島均需耗費相當時日，而反訴被告就系爭工程之施作，實耗費相當之人力物力，且施工過程中確亦遭遇相當困難，故系爭契約約定之違約金，尚有過高之情事，請鈞院依法減至相當之數額，以維衡平。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項
甲、本訴部分：
一、原告前以總價9,862,100元標得系爭工程，並簽訂系爭契約，系爭契約第3條㈠約定：「契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算...」。
二、被告於101年12月間為第一次契約變更追加，該次變更追加金額為1,386,000元，復於102年3月再為第二次契約變更追加，該次變更契約金額追加金額為68,000元。
三、依系爭契約之約定，系爭工程之履約期限為120日曆天，開工日期為101年9月14日，原定竣工日期為102年1月11日，因先後辦理兩次追加，延展工期34日，故若無其它可延長履約期限之情形時，系爭工程應於102年2月14日竣工。
四、系爭工程之竣工日為102年7月29日。
五、原告人員洪銘傑曾會同被告以及監造單位於102年7月31日辦理初驗，並製有初驗記錄一份（詳被證五）。
六、初驗後，原告已有進行改善。
七、被告於102年10月15日發函通知原告系爭契約自102年9月26日終止(被證26函文)。
乙、反訴部分
一、反訴原告於102年12月26日將如被證28詳細價目表之工程發包於瑞騰公司施作，發包金額為2,880,000元。
肆、得心證之理由
甲、本訴部分
一、本件首應審究者，乃被告就系爭工程所進行之初驗、複驗程序是否合於系爭契約之約定？系爭工程是否有如被證12之複驗紀錄所載，尚有70項缺失未改善？上開缺失是否原告應負責改善？
（一）被告辯稱系爭工程竣工後，於102年7月31日由被告授權之東沙指揮部，會同監造單位及原告公司人員洪銘傑辦理初驗，初驗結果認尚有「室內隔間牆未施作至頂」等169項缺失未符合系爭契約規定，被告要求原告應於8月份東沙運補船抵達東沙島卸貨完成後7日內改善完成，而東沙運補船業已於102年8月25日完成卸貨，原告本應於102年9月1日前完成初驗缺失改善，惟原告先於102年9月2日函覆歉難照辦等語，更於102年9月11日行文指稱被告違反契約而片面申報停止施工，經被告於102年9月17日函覆不同意停工，且依約請求原告應於102年9月26日前完成缺失改善，違者將依契約第21條規定於同日終止契約等語。嗣原告固函覆已派員於102年9月11日完成缺失改善，惟上開改善完成期間屆至前，被告又通知原告於102年9月26日備妥書面證明等文件登島辦理初驗改善確認，原告並未會同，經被告會同監造單位辦理複驗時，發現原告雖已改善99項初驗之缺失，然其餘70項初驗缺失尚未改善等情，業據其提出被告102年8月7日南局後字第0000000000號函及系爭工程初驗紀錄、被告102年9月3日南局後字第0000000000號函、原告102年9月2日102龍海巡字第119號函、原告102年9月11日102隆海巡字第128號函、被告102年9月17日南局後字第0000000000號函、原告102年9月14日102隆海巡字第132號函、被告102年9月25日南局後字第0000000000號函及傳真、系爭工程複驗紀錄，以及系爭工程初驗階段之現場拍攝照片暨說明、初驗缺失改善抽驗階段現場拍攝照片暨對照說明等為證（本院卷一第70-85頁，本院卷二第136-169頁、第179-203頁）。
（二）系爭契約第15條第2項第2款約定：「工程竣工後，有初驗程序者，機關應於收受監造單位送審之全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收記錄。廠商未依機關通知派代表參加初驗或驗收者，除法令另有規定外，不影響初驗或驗收之進行及其結果。」同條第6項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」原告雖主張洪銘傑非系爭工程經被告認證由原告派任之工地主任，不得以原告之工地主任身分參與系爭工程之初驗云云，然系爭契約並未約定須由工地主任會同初驗或驗收，洪銘傑既為原告聘僱之施工人員並會同被告、監造單位參與初驗程序，且於初驗紀錄上簽名，已可認定屬原告之代表，此初驗程序並無原告所指不合法之情形。嗣原告雖未派代表參與複驗程序，惟依前開契約之約定，此不影響複驗程序之進行及結果，且被告在複驗程序中亦有可能發現初驗程序中未發現之瑕疵，此與工程慣例並無違背，故原告稱其未參與複驗程序，被告在複驗程序中提出初驗報告所無之缺失，複驗程序亦不合法云云，亦非可採。
（三）原告又稱其於102年年9月11日已完成缺失改善，並無被告所指系爭工程尚有如被證12之複驗紀錄所載之70項缺失未改善之情形云云，然監造單位即 李永棋 建築師事務所已函覆本院：「四、初驗時所列缺失之皆為初驗人員共同確認之缺失，本工程初驗紀錄之正式文件(102年8月7日南局後字第0000000000號函)僅提供缺失項目列表供承商進行缺失改善之用，並無提供照片，承商所需照片應自行拍攝紀錄，如承商不認同該項缺失或缺失已改善完成，請承商提出改善完成照片佐證或文字說明，承商最後皆未提送初驗改善相關資料。五、有關被證29初驗缺失改善部分，因承商截至改善期限102年9月1日止，未提送初驗改善佐證相關文件，承商於102年9月11日發文本案停止施作之請求(102年9月11日11日102龍海巡字第128號函)，卻在102年9月14日發文(102年9月14日102龍海巡字第132號函)以文字表示於102年9月11日完成改善，但未檢送初驗改善佐證相關文件。故南部地區巡防局、東沙指揮部及本所代表為確認承商所提是否屬實，同時發文(102年9月25日南局後字第0000000000號函)邀集承商共同登島於102年9月27號辦理初驗缺失改善確認，承商並未理會與會同，相關登島初驗改善確認資料如被證12、被證29所記載，被證12、被證29皆為初驗改善確認如實紀錄，初驗缺失共169項，承商改善97項缺失，尚有70項未改善，與承商所述完成改善有所出入。六、綜合以上五點說明，初驗紀錄所登載之缺失，乃是參與初驗人員共同討論確認之既存工程缺失，被證30之缺失佐證照片，被證12、被證29缺失改善確認，乃是業主及監造單位自行拍攝留存之資料，方便追蹤缺失位置，供初驗複驗之實質審查佐證資料(詳如附件)。」有該事務所104年5月12日(104)永建師東沙字第00000000號函可佐（本院卷二第230頁及背面）。另經被告於102年10月間委請建築師公會就系爭工程進行鑑定，該公會勘查後發現施工品質不佳、外觀醜陋，且有「泥作工程其施作之地磚及壁磚等，表面所沾粘的水泥漿均未清洗乾淨，勾縫間隙粗陋大小不一又不整齊，部份接續不平整、外觀感覺甚差。」、「泥作工程其施作之水泥砂漿粉光，抿石子等亦有甚多缺失，外觀感覺差。」、「門窗部分，部分窗邊塞水路施作不完全，致產生牆邊有滲水現象。室內的門幾乎沒有一樘安裝完整，有的門框已歪斜變形，門扇根本安裝不下，鉸鏈的螺絲釘均未鎖滿，部分缺門鑰匙及五金配件，門框邊沾滿水泥砂漿或油漆等均未清除乾淨，外觀感覺有裝根沒裝一樣。」、「E棟官兵休閒中心整修之屋頂防水層施作不完全亦失防水效果，以致下雨時室內天花滴水，牆邊滲水嚴重，致部份天花板受潮變形、牆壁水漬痕跡明顯」、「其他設備上有些缺失，如不銹鋼水塔生鏽混滲漏出水滴、FRP化糞池外露清洗孔凹陷、開關蓋板邊孔隙過大、衛生器具小便斗馬桶等安裝間隙不一等缺失，不勝枚舉。」有該公會出具之鑑定報告書一份可佐（本院卷一第208頁及背面）；另證人即李永棋建築師於本院審理時亦證稱：伊有陪同鑑定單位（建築師公會）與業主逐一查看，該70項缺失確實存在等語（本院卷一第238頁），是被告辯稱初驗時所發現之缺失已於102年9月11日全數改善云云，顯非可採。
（四）系爭契約第9條第17項、18項、第15條第1項分別約定：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」、「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：
1、自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由廠商負擔。2、終止或解除契約，並得請求損害賠償。3、通知廠商暫停履約」、「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或部是於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」查被告於複驗紀錄所列舉之70項缺失改善項目以及上開建築師公會鑑定報告中所列之缺失改善項目，均屬原告施作系爭工程所應施作之工項一情，亦經本院委請台灣省土木技師公會鑑定無誤，有土木技師公會鑑定報告可佐（見外放鑑定報告第6-7頁)，依上開約定，原告就上開缺失自應負改善之責。
二、本件次應審究者，乃原告主張之各該應展延工期之理由是否可採？原告就系爭工程是否有遲延履約期限？遲延期間多長？原告依約應給付遲延履約之違約金金額為何？
（一）系爭契約第7條第3項第1款約定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後5日內通知機關，並於7日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。....」依上開規定，原告如欲申請展延工期，應檢具書面經被告同意後始可展延，然原告於系爭工程施工過程中，已以天候等各種因素申請展延工期，但僅少部分經被告同意展延，原告並因此向工程會申請履約爭議調解，此有原告提出各該函文以及調解不成立證明書可佐（本院卷一第360-363頁、第145-148頁），顯見兩造就是否應展延工期無法於系爭工程進行中達成合意，是原告於本件訴訟中主張之各該應展延工期之理由，本院自應逐一加以審究，確定是否符合前開應展延工期之約定：
1、有關「材料運補」部份：系爭契約第2條第2項約定：「履約地點：東沙島屬偏遠地區，等標期間得開放廠商現勘，空運部份須配合立榮航空及軍機航程實施，所需費用由廠商自行負責…」、同條第3項第2、3款約定：「本案所需工程材料可配合東沙指揮部於每月1次運補船至東沙島。本局僅無償協助提供定期運補商船剩餘運載量運送，其限制為單件物品不得超過15噸，並於啟航前1週提供載運清單…實際運補期程請廠商聯絡承辦人申請上島劃位事宜。」、「若本局提供之航次載運量不足時，由承商另行辦理運輸（函接駁），運輸費概由廠商自行負責，請廠商詳將當地季節、多重海象、颱風及入夜後不實施接駁運作業等因素予以納入該運輸計畫內詳估、考量及因應，不得以此藉口拖延工期。」可知系爭工程雖位於東沙離島，惟兩造簽訂系爭契約時，已明定原告得透過立榮航空、空軍軍機、運補船及海洋總局艦艇等定期或不定期之交通輸具前往東沙島，如上開運輸工具提供之載運量不足時，原告亦應自行辦理，本不得以此作為展延工期之理由。況原告自開工以來，計有101年10月5日、11月8日、11月19日、11月26日、102年3月13日、3月17日、4月15日、4月18日、5月9日、5月12日、5月26日、5月30日、6月20日等多次申請登島人數核與實際登島人數不符，以及資材未配合商船運補等情形，又被告提出之各該函文及檢討會議紀錄可佐（本院卷一第180-196頁），又依原告102年5月2日自行提出之趕工計劃書所載：「本公司調度不當，雖由南巡局全力配合調度，仍有遺珠之憾，故延宕工程進度」等語（本院卷一第197-197背面頁），足見被告係因未按照施工預定進度預先做好人力及機具調派、資材送審控管，導致無法順利運補因而造成進度落後，係可歸責於原告，原告再以此為由請求延展工期，實無理由。
2、廢棄土石方運回台灣本島、申請執照部份：依據系爭契約第9條第23款約定：「廠商處理營建土石方應運送致符合契約及相關法規要求之合法土資場，並開立證明文件送機關備查。」而系爭工程所在之東沙島並無合法土資場，而須運回台灣本島一節，則為兩造所不否認，故被告本應編列廢棄物之處理費以及將土石自東沙島運送至台灣之運費，然系爭契約單計分析表中就「原有建物拆除運棄」之工項中，僅編列運棄廢一式78元，數量1,000（本院卷一第280頁），核其性質應僅屬將廢棄土石方運送至東沙島碼頭之費用，工程會之調解建議亦認該單價分析表中未編列處理費，並建議從東沙島運送廢土石方至高雄之船運費用應由被告負擔，是原告主張被告應就廢棄土石方之運送編列處理費及從東沙島運至台灣之運費等語，固屬可採。然原告並未依前開約定將廢棄土石方運回台灣本島，而係將廢棄物置放於工地，嗣後被告將系爭工程另行發包予瑞騰公司，由瑞騰公司清運一節，有被告提出之開標記錄及標單可佐（本院卷一第243-247頁），原告既未施作此工項，自難執此作為展延工期之依據。另系爭工程發包圖說甲-1特別補充說明第2點已約定：「建築執照由建築師負責辦理，承包商應負責向有關單位申報開工，並負責辦理各層（各種）查驗、申請使用執照等一切手續。」（本院卷一第296頁），是申請使用執照本屬原告依約應負責之事項，並非額外增加之工作事項，亦不得作為申請展延工期之理由。
3、白水泥部分：被告辯稱原告於102年1月2日以102龍海巡字第001號函檢送抿石子工程送審資料，經監造單位審查後轉送予被告，被告以102年1月25日南局後字第0000000000號函核定在案，後被告又以102年2月1日龍海巡第
015號函向被告及監造單位表示前揭白水泥之記載係誤植而請求修正，經監造單位以102年2月8日102永建師東沙字第000000000號函向兩造表示「有關白水泥部分，本所已與承商溝通協調後，考量官兵休閒中心整體外觀一致性，承商願無償施作。」等語，原告於收受該函文後未持其他意見，並依送審資料施作完成等情，有各該函文附於系爭履約爭議調解案件可佐，此業經本院向工程會調取系爭履約爭議調解案件全卷卷核閱無誤（見該案卷第0000-0000頁），足見此爭議之產生係由於原告誤植所致，有可歸責之事由，依前開契約之約定，亦不得以此為由申請延展工期。
4、材料搬遷及「火砲射擊」部分：系爭工程因於102年5月10日實施火砲射擊，被告已核予原告展延工期1日，有被告提出之102年5月30日南局後字第0000000000號函可佐（本院卷一第203頁）。又原告主張施工期間因被告任務需要之故，原告配合搬遷材料堆置場所一情，業據證人即監造單位派駐工地現場之監工人員 張理證 稱：102年4月12日到4月14日，被告有要求我們配合任務執行搬遷住所與材料之情形，本來是住在營舍，又搬到之前堆放廢棄物之處，因為被告說有活動，很多人要住，施工器材與住所都有搬移等語明確（本院卷一第367頁），固可認為屬實，然暫時搬遷住宿地點及材料堆放地點本可用夜間或其他公餘時間處理，該工項難認有影響工程進度網圖要徑作業之進行，故亦不得以此作為展延工期之理由。
5、有關天候部份之因素：原告主張101年10月至同年12月期間有4天、102年3月至7月期間有16天，合計共有20天因雨致工期受影響一情，雖有大氣海洋局函覆之氣象資料可佐（本院卷一第371-372頁），然依據氣象資料顯示，最高降雨量該日即102年5月2日亦僅有21.5(mm)之降雨量，顯不構成豪雨或惡劣天候，更無證據證明有落雷而無法施工之情形。惟101年12月5日、12月6日該二日施工日誌有記載停工及雨天，此情為被告所自陳，故就此二日應可認為受天候影響而無法施工，原告以天候因素請求展延此二日之工期，應屬有理。
6、因氯離子相關試驗影響請求展延工期202天部份：施工地點即東沙島當地之水質氯離子含量偏高，須先進行氯離子相關試驗，確定系爭工程混凝土拌合用水一情，業經證人張理證述：系爭工程混凝土拌合用水是用島上的水，伊一開始裝很多地方的水去試驗，看用哪一個地方的水，最後是選用合格的水龍頭的水等語明確（本院卷一第367頁及背面），固堪信為真實，然原告主張因氯離子檢驗而無法進行澆灌、施工之期間76日一節，則未能舉證以實其說。
依系爭調解建議所載：「經兩造釐清結果，氯離子相關試驗階段影響日期為自101年11月20日起至101年12月18日計29日，此為離島地區自然環境使然，非可歸責於申請人，建議他造當事人同意展延工期29日」等語（本院卷一第148頁），足徵因氯離子試驗受影響期間僅有29日，是原告以此為由申請延展工期29日，應屬有理。
7、原告另主張高程設計錯誤、修復官兵休閒中心云云，並未能舉出足夠之證據以實其說，其以此為由要求展延工期，尚不足採。
（二）系爭契約第15條第11項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。」、第17條第1項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。…2.初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數…。」依上所述，原告可因天候、氯離子試驗等因素在申請延展系爭工程之工期31日，而如前不爭執事項所載，系爭工程之履約期限為120日曆天，開工日期為101年9月14日，原定竣工日期為102年1月11日，因先後辦理兩次追加，延展工期
34日，若無其它可延長履約期限之情形時，系爭工程本應於102年2月14日竣工，加計該34日延展工期後，系爭工程應於102年3月17日竣工，惟原告遲至10
2年7月29日，已逾期134日，故就系爭契約逾期完工之違約金應為1,527,996元（計算式：逾期日數134日×契約價金11,402,955元×千分之一=1,527,996元，元以下四捨五入）。另被告已於初驗紀錄中通知原告於8月份東沙運補船抵達東沙島卸貨完成後7日內改善缺失完畢，並經原告代表洪銘傑簽名確認，而東沙運補船係於
102年8月25日完成卸貨，則初驗改善期限應為102年9月1日，嗣直至被告於102年9月27、28日辦理複驗時發現仍有70項缺失未改善等情，已詳如前述，是自102年9月1日至被告通知系爭契約之日即102年9月26日止，原告逾期改善之日數為25日，依上開契約之約定，應給付逾期違約金285,074元（計算式：逾期日數25日×契約價金11,402,955元×千分之一=285,074元，元以下四捨五入）。以上逾期違約金合計為1,556,570（計算式：1,527,996+285,074=1,556,570）。
三、系爭契約第12項約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要費用。2.終止或解除契約或減少契約價金」、同條第13項約定：「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除前2款規定辦理外，並得請求損害賠償。
」，第21條第1項第5、8、9款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部份或全部，且不補償廠商因此生之損害：…5.可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…8.無正當理由而不履行契約者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」、同條第4項約定：「契約經依第1款規定或可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」如前所述，系爭工程應可歸責於原告之事由遲延履約134日，且經初驗後所發現之缺失又未於被告所指定之期間內改善完證，並於102年9月11日行文指稱被告違反契約而片面申報停止施工，核原告所為已構成上揭系爭契約得終止契約之事由，是被告於102年10月15日發函通知原告系爭契約自102年9月26日終止，自屬有理。又被告辯稱系爭契約終止後，已將原告應負責改善之缺失發包由訴外人瑞騰公司施作，發包金額為2,880,000元，固據其提出開標、決標記錄、聲明書、總表、詳細價目表及合約圖說為證（本院卷一第243-252頁），並經土木技師公會鑑定認為被告發包由瑞騰公司施作之工項，均屬被告複驗時所列之缺失改善項目，有鑑定報告可佐（見外放鑑定報告第7頁），然如前所述，系爭契約單價分析表中就「原有建物拆除運棄」之工項中，僅編列將廢棄土石方運送至東沙島碼頭之運棄費用，而就廢棄土石方之運送編列處理費及從東沙島運至台灣本島之運費並未編列，且系爭契約之總表（標單）亦未編列辦理使用執照等相關費用（本院卷一第265頁），但被告發包於瑞騰公司施作時，卻於詳細價目表編列廢棄物處理費53,850元、工程機具費用（含廢棄物至東沙碼頭運輸費用）600,000元、使用執照師辦相關費用（包含未申報勘驗之先行動工安全鑑定報告書費用）40,000元（本院卷一第247頁），雖上開工項乃原告依約需施作者，但在被告未編列相關預算情況下，被告若要求施作應有增列費用之必要，系爭調解建議亦採如是見解，今被告並未增列費用而係另行發包由他人施作並編列相關預算，此部分費用自不應由原告負擔，是扣除上開費用後，被告洽請其他廠商改善之費用應為2,186,150元（計算式：2,880,000-53,850-600,000-40,000=2,186,150）。而系爭工程原承攬金額9,862,100元加計辦理變更追加後之總金額應係11,402,955元，被告僅支付8,719,926元，尚有2,683,029元未給付，而原告應給付被告逾期違約金1,556,570及改善費用2,186,150元，經被告主張抵銷後，原告已不得再向被告請求給付工程款，是原告依據承攬契約關係請求被告給付工程款2,682,979元，難認有據，其訴應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分
一、如前本訴部分所載，反訴被告應逾期完工且未依限改善瑕疵，遭反訴原告終止系爭契約，反訴原告依系爭契約之約定可項反訴被告請求給付逾期違約金1,556,570元及改善費用2,186,150元。反訴原告雖以建築師公會鑑定之減價收受金額作為系爭工程完成之價值，然系爭工程於竣工後已遭反訴原告終止，反訴原告並未採取減價收受之方式驗收，而係將反訴被告未完成改善之瑕疵另行發包由瑞騰公司施作，就此改善費用反訴原告已向反訴被告請求賠償，自不得再以減價收受之金額認定系爭工程之價值，否則無疑係將反訴被告施作之缺失重複扣款。另反訴被告雖稱因系爭契約之施工地點位於離島，施工不易，要求酌減違約金，然系爭工程承攬總價約1,000餘萬，逾期違約金約占工程總價之1%，與一般公共工程罰款相較，尚非過高，且反訴被告遲延工期達134日，不僅使業主即反訴原告蒙受無法如期使用營舍之損失，且系爭契約終止後又再另行發包，曠日廢時，對反訴原告所造成之損害非輕，故本件之遲延違約金尚難認有過高之處，反訴被告請求酌減，難認有理。
二、系爭契約終止後，反訴原告委由瑞騰公司進場加以修繕，並向國家公園請將建築執照工程竣工期限展延至103年11月13日，遭以未依建築法第53條第2項規定申請展期裁罰12,000元，另國家公園又以系爭工程於申報開工後，有未依照建築法第56條按時申報放樣、基礎、屋頂等勘驗項目，國家公園因而以建築法第87條裁罰承造人36,000元，反訴原告因此代為支付48,000元一情，有反訴原告所提出之國家公園103年3月31日營海環字第0000000000號函、103年4月24日營海環字第0000000000號函及南部地區巡防局支出憑證黏存單可佐（本院卷二第278-281頁），固堪信為真實。惟反訴原告於102年9月29日即終止系爭契約，於102年12月已將系爭工程應改善部分另行發包由瑞騰公司施作，卻遲至103年3月21日始向國家公園申請竣工展期，有上開函文可憑（本院卷二第278頁），是此部分遲延尚難遽予歸由反訴被告負責。另反訴被告於系爭工程開工前即曾向國家公園申報，但國家公園回函建請向反訴原告及監造單位辦理申報，此有國家公園101年10月11日營海環字第0000000000號函可佐（本院卷三第13頁），反訴被告並辯稱之後即向反訴原告辦理申報放樣、基礎、屋頂等勘驗項目，嗣反訴被告於102年4、5月間始表示應向國家公園申報，惟斯時前開工項已完成，故無從申報等語。依前開國家公園函文內容所載，反訴被告之後會依據國家公園之建議向反訴被告申報放樣等勘驗項目應屬合理，反訴被告既係依國家公園之指示辦理申報，即難謂有可歸責之事由，是上開罰鍰本不應由反訴被告繳納，反訴原告依據不當得利之法律關係請求反訴被告返還此部分金額48,000元，難認有理。
三、綜上所述，反訴原告得向反訴被告請求給付逾期違約金1,556,570及改善費用2,186,150元，共計3,742,720元（計算式：1,556,570+2,186,150=3,742,720），惟反訴原告就系爭工程尚有2,683,029元之工程款未給付，經反訴被告主張抵銷後，反訴原告尚得向反訴被告請求給付工程款1,059,691元（計算式：3,742,720-2,683,029=1,059,691）。
是反訴原告請求反訴被告給付1,059,691元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104年6月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
四、本判決反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之；至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
伍、據上論結，本訴部分，原告之訴為無理由；反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年8月12日
民事第一庭法官管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年8月12日
書記官李宗諺