裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第57號刑事判決
裁判日期：民國97年07月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更（一）字第57號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 唐琪瑤 律師上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2230號，中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14585號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）壹枝沒收。
事實
一、丙○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造手槍，竟於民國94年8月20日某時許，在臺北縣樹林火車站附近不詳網咖上網，見刊登販賣槍枝之網頁，竟一時好奇，透過網路向真實姓名年籍不詳，綽號「 志翔 」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之價格，購買可發射子彈具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之改造子彈6顆，並於同日20時許，在臺北縣中和市○○路交付2萬元給「志翔」，由「志翔」將上開槍枝交付丙○○，未經許可而持有之。嗣於94年8月26日21時許，警方為查緝通緝犯乙○○，進入臺北縣樹林市○○路○段62之15號乙○○所居住房間，乙○○恐警方查緝，先行躲在天花板，而丙○○察覺警方前來，緊急間將隨身攜帶上開改造手槍1支暨不具殺傷力之改造子彈6顆丟給躲在天花板之乙○○，終為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1項定有明文。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦有明文。查訴外人乙○○於94年5月23日因毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院公告通緝在案，本件台北縣警察局土城分局員警 蔡錫勇 等人為查緝通緝犯乙○○，於94年8月26日21時許，至臺北縣樹林市○○路○段62之15號訪查，僅被告丙○○及甲○○在屋內，第一時間未發現乙○○，嗣發現乙○○躲在屋內天花板處，並在天花板內發現被告丟給乙○○保管之上開改造手槍1支暨不具殺傷力之改造子彈6顆等情，除經蔡錫勇於本院結證屬實外，並有搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表及查獲照片（參94年度偵字第14585號偵查卷P.19-30）存卷可佐。是以，上開扣案之物品，係經合法搜索而取得，依法得作為本案之證據。被告辯護人辯稱：搜索不符合法律規定，扣押物品，不得作為證據，尚非可採。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於持有上揭槍枝之事實坦承不諱，復有扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支、現場照片10張，足資佐憑。又扣案之槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定，係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，有該局94年9月12日刑鑑字第0940135240號槍彈鑑定書可參；另本院再將上開槍枝送內政部警政署刑事警察局鑑定，經實際裝填適用子彈（彈頭直徑7.7mm、稱3.85g）試射，測得彈頭發射速度為205公尺/秒，計算其發射動能為80焦耳，單位面積動能約為170焦耳/平方公尺（單位面積動能達20焦耳/平方公尺，足以穿入人體皮肉層、具殺傷力），亦有該局97年5月7日刑鑑字第0970062961號槍彈鑑定書在卷足稽。被告辯護人為被告辯稱本件槍枝無殺傷力，係卸責之詞，不足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較：被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
１、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，於本次刑法修正時雖未併予修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。茲修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
２、罰金易服勞役部分：修正前刑法第42條第2項前段關於易服勞役之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高100倍，即以銀元100元至300元即新台幣300元至900元折算1日，修正後刑法第42條第3項規定罰金易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，修正後顯比修正前較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3項，諭知罰金易刑之標準。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
三、原審以被告罪證明確，依法論科固非無見，惟查：被告行為後，刑法第42條第2項於95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定為：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算壹日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於行為人，則應依修正後第2條第1項後段規定適用修正後之刑法第42條第3項前段規定定其折算標準，原判決未及審酌，適用修正前第42條第2項前段諭知折算標準自有未洽。被告上訴主張搜索不合法及槍枝無殺傷力，固無足取，但原判決既有可議，自應撤銷改判。
四、量刑部分：辯護人為被告辯稱，被告遭警查獲後，於警詢、偵查、原審及本院審理均坦承不諱，態度良好，被告並無前科，父親病重，一家經濟全賴被告工作賺錢維繫，請依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑宣告等語。惟刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。鑑於國內槍枝氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，被告未經許可持有改造手槍並請賣方先行試射乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，本院認為無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減。爰審酌被告無故持有具有殺傷力之改造手槍罪，雖尚未持以作案，惟槍彈本身對社會治安潛藏高度危險，被告持槍自重惡性非輕及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣3萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）1支，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另不具殺傷力之改造子彈6顆，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年7月1日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官談虎法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國97年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。