裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1118號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1118號上訴人即被告 林千慧
(現於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度審訴緝字第74號，中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第1905號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林千慧基於施用第一級毒品之犯意，於民國106年3月21日晚間7時許，在桃園市○○區○○路○○巷○弄○號居處內，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品之犯意，於上址，以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於106年3月22日凌晨0時45分許，因另案通緝為警在上開居所內查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重1.6197公克，含包裝袋2只）、吸食器1組。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告林千慧於警詢、偵查、原審及本院審理自白不諱，並有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、現場暨扣案物品照片36張，及第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重1.6197公克，含包裝袋2只）、吸食器1組扣案可證，被告自白核與事實相符，堪以採信，犯嫌應堪認定。
二、查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以
104年度毒偵字第9431號為緩起訴處分確定，惟被告於緩起訴期間內，再犯施用毒品罪，致臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度撤緩字第456號撤銷前揭緩起訴處分確定後於10
5年9月23日提起公訴，並於106年4月28日經臺灣新北地方法院判決有期徒刑6月，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受緩起處分後復經撤銷，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，於5年內再犯施用毒品罪，則其所犯本件施用毒品犯行，自應依法予以訴追處罰。
貳、論罪核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
參、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況，各量處有期徒刑8月、3月，並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準1千元折算1日。沒收部分則以：扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重1.6197公克，含包裝袋2只，不包括鑑驗滅失部分），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。扣案之吸食器
1組，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。另扣案之第二級毒品甲基安非他命12包（共毛重225.24公克，純質淨重共206.53公克）、含有第二級毒品甲基安非他命之藥丸
1顆（淨重0.95公克）、第二級毒品大麻1包（毛重1.07公克）第二級毒品大麻捲菸1支（毛重1.54公克）、含有第三級毒品芬納西泮之藥丸1顆（淨重0.19公克），此部分係另涉意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌業經檢察官另案偵辦，且與被告本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收。再扣案之電子磅秤3台、分裝勺1個、分裝袋15包，被告否認為其所有，復無積極證據證明上開扣案物確為被告所有供本案犯罪所用之物，故不予沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、上訴意旨以：本件原審判決過重，希望可以從輕量刑等語，惟按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出、失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，而被告多次涉犯施用毒品罪，前施用第一級毒品已有判處有期徒刑8月、施用第2級毒品判處有期徒刑2月之紀錄，原審本件2罪仍從輕度刑科處，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，難謂有何失之過重可言。被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。又本件被告業已經一審判決，無法為簡易判決之量刑協商，且不合緩刑要件，無法給予緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國108年5月29日