裁判字號：最高法院90年台上字第4833號刑事判決
裁判日期：民國90年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十年度台上字第四八三三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年五月八日第二審判決（九十年度上訴字第一一○四號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四九○一號、偵字第一三三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、連續施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於共同變造國民身分證部分，改判仍論處上訴人甲○○共同變造國民身分證，足以生損害於公眾及他人（累犯）罪刑（處有期徒刑六月），另就第一審判決關於論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑二年）、連續施用第二級毒品（累犯，處有期徒刑一年）及共同侵占遺失物（處罰金五百元，如易服勞役，以三百元折算一日）等罪刑部分，則予維持，駁回上訴人就該等部分在第二審之上訴（上訴駁回及撤銷部分所論處之有期徒刑，定應執行有期徒刑三年四月）。上訴人就施用第一級毒品部分上訴意旨略稱：上訴人於民國八十九年七月，即因撤銷強制戒治所交付之保護管束，被緝捕入監強制戒治七月，期滿後又接押強制戒治期間經判處之有期徒刑九月，至今仍在服刑期間，詎原審法院又以上訴人連續施用毒品罪，判處上訴人重刑，有一案兩罰之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人在第一審審理中之自白、其為警查獲時所採取之尿液，經送檢驗，呈嗎啡陽性反應，有台北縣政府衛生局八十九年八月九日八九北衛檢字第○○○○○號函所附之台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告一紙可憑、扣案之白色粉末六包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係海洛因（淨重九點五九公克，包裝重一點二二公克），有該局八十九年八月二日八九陸一字第○○○○○○○○號檢驗通知書乙紙在卷可按及扣案之海洛因殘渣袋四個、葡萄糖一包三點七公克、提撥器一支等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續施用第一級毒品（累犯）犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人辯稱：係自八十九年六月底開始施用毒品云云，認非可採，予以指駁。就形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。至於上訴人經撤銷保護管束後繼續實施之強制戒治及目前在監服刑之有期徒刑九月，乃因其自八十七年九月八日起至同年九月十八日止連續施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二五九七號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣該強治戒制執行滿三個月，經該法院裁定停止戒治，停止期間付保護管束，於保護管束期間，該停止戒治復經該法院裁定撤銷，繼續施以強制戒治，及於八十八年十一月十九日，經臺灣板橋地方法院以八十八年度易字第二三七八號判決論處連續施用第二級毒品罪刑之故（該判決未經上訴，於八十九年一月六日確定，下稱前案），有該判決、裁定、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及臺灣板橋地方法院檢察官八十九年執緝午字第八○○號、八十九年度執緝２字第四九號執行指揮書在卷可稽（見毒偵四九○一號卷第一八頁、第二六頁、第二八頁、第一審卷第十一頁、第十二頁及本院卷內），而本件連續施用第一級毒品之犯行，與前案犯罪構成要件不同，其時間又係在前案宣示判決日（八十八年十一月十九日）之後，顯非前案判決既判力所及，原判決維持第一審判決關於論處上訴人連續施用第一級毒品部分，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，於法無違。又犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十條第二項規定送交觀察、勒戒而無繼續施用之傾向，經檢察官處分不起訴或少年法庭不付審理後，五年內再犯同條例第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不再適用該條例第二項之規定，但仍應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，此觀諸該條例第二十條第三項之規定甚明，則上訴人因三犯（含以上）毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官聲請法院裁定令入戒治處所實施之強制戒治，屬保安處分性質，此與其因施用第一、二級毒品犯行所應論處之罪刑，乃併行而不悖，要無一罪兩罰之問題。上訴意旨指摘原判決一罪兩罰云云，顯屬誤會，自非合法之第三審上訴理由，其就原判決關於連續施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、連續施用第二級毒品、變造國民身分證及侵占遺失物等部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人被訴連續施用第二級毒品、侵占遺失物部分，原判決係維持第一審法院分別依毒品危害防制條例第十條第二項及刑法第三百三十七條規定論處上訴人連續施用第二級毒品及共同侵占遺失物罪刑之判決，駁回上訴人就該等部分在第二審之上訴。茲查毒品危害防制條例第十條第二項之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，刑法第三百三十七條之罪，其法定本刑則為五百元以下罰金，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。又原判決撤銷第一審判決關於共同變造國民身分證部分，改判仍係依刑法第二百十二條規定，論處上訴人共同變造國民身分證，足以生損害於公眾及他人罪刑，經查刑法第二百十二條之罪，其法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，亦屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。此等部分之罪既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟仍提起上訴，顯為法所不許。均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月八日
Ｒ