裁判字號：最高法院90年台上字第1371號民事判決
裁判日期：民國90年08月03日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十年度台上字第一三七一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月九日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十二年五月十七日以新台幣（下同）一百七十萬元向上訴人購買坐落雲林縣○○鄉○○段二三七之五地號土地（下稱系爭土地），上訴人雖已辦理所有權移轉登記予伊，但其並未依約先將系爭土地上之抵押權設定登記予以塗銷，直至八十七年一月伊接獲台灣雲林地方法院民事執行處（下稱執行法院）之查封通知，始悉該土地上仍有訴外人國泰信託投資股份有限公司（即慶豐商業銀行股份有限公司）第一順位本金最高限額七十二萬元及訴外人 張瑞玲 第二順位三十五萬元之抵押權設定登記。茲該土地已經張瑞玲聲請執行法院拍賣，由訴外人 蔡國清 以二百萬元拍定，扣除伊領回之拍賣價金餘額二萬四千五百十六元，以及判決酌減之張瑞玲部分違約金三十二萬三千五百五十八元，伊實際損失一百六十五萬一千九百二十八元（應為一百六十五萬一千九百二十六元），依買賣契約之權利瑕疵擔保規定，伊自得請求上訴人給付上開金額等情，爰求為命上訴人給付一百零二萬元及加付八十八年十月二十一日起算法定遲延利息之判決（被上訴人請求利息逾上開部分，據其於原審為訴之聲明減縮；另請求第一審共同被告 李百峯 與上訴人連帶給付部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據其提起第二審上訴）；並於原審擴張訴之聲明，請求上訴人再給付六十三萬一千九百二十八元及自八十八年十月二十一日起算法定遲延利息。
上訴人則以：系爭土地係伊以一百七十萬元向訴外人 蔡老運 買清的，約定蔡老運應以伊交付之價金先塗銷其上抵押權設定登記，但被上訴人因該土地係其祖產而要求買回，伊乃以原價同意出售，並言明賣清的。詎料蔡老運並未塗銷系爭土地上抵押權設定登記，伊於事後始悉，兩造及蔡老運因而至雲林縣口湖鄉公所調解委員會（下稱口湖鄉調委會）就此調解成立，被上訴人同意不再向伊請求，其提起本件訴訟有違一事不再理等語，資為抗辯。
原審將第一審判決廢棄，改判命上訴人給付被上訴人一百六十五萬一千九百二十八元及其法定遲延利息，係以：被上訴人主張如右揭之事實，有不動產土地買賣預約契約書、土地登記簿謄本、台灣雲林地方法院北港簡易庭八十八年度港簡字第一四五號民事判決可證，並經原審調閱執行法院八十七年度執字第四○五六號執行卷查明屬實，且上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。查兩造間曾因系爭土地之買賣糾紛，而於八十六年六月十七日在口湖鄉調委會成立調解，固有經法院核定之調解書可憑，然由調解書所載「調解原因事實」以觀，此調解係對系爭土地上之兩個抵押債務如何解決而為，且觀之調解成立內容，其主要義務人為訴外人蔡老運，被上訴人則僅於蔡老運清償抵押債務後（隱含塗銷抵押權登記之意），撤銷對上訴人財產所為之假扣押，並無免除上訴人塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，亦即上訴人仍應負該土地買賣所生之權利瑕疵擔保責任。又本件係以權利瑕疵擔保責任所生債務不履行損害賠償為訴訟標的，自非上開調解事件之訴訟標的（原因事實）效力所及，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟違反一事不再理云云，為不可採。次查前揭不動產土地買賣預約契約書第七條，已就系爭土地之權利瑕疵另有約定，故不論被上訴人買受時是否知悉該土地上有抵押權設定登記，上訴人均應負權利瑕疵擔保責任，而上訴人舉代書即第一審共同被告李百峯證明其係「買清的」、「賣清的」，核與上開書面約定不符，自非可採。至於蔡老運未能依約清償債務並塗銷抵押權設定登記，則屬上訴人能否對其主張權利瑕疵擔保之問題，要與被上訴人之權利無涉。準此，上訴人應就系爭土地買賣所生之權利瑕疵負擔保之責，且如前述，其因該土地被拍定已無法補正瑕疵，依民法第三百五十三條、第二百十六條之規定，被上訴人自得請求賠償系爭土地拍賣價金扣除領回餘額及酌減違約金後之損失一百六十五萬一千九百二十八元。從而，被上訴人本於權利瑕疵擔保規定，依債務不履行之法律關係，請求上訴人如數給付及自減縮聲明狀繕本送達翌日（即八十八年十月二十一日）起算法定遲延利息，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人係以上訴人及訴外人蔡老運未塗銷系爭土地上之抵押權設定登記為由，向口湖鄉調委會聲請調解，有聲請調解書（筆錄）可稽（見原審卷一二五頁），且原審亦認定係就系爭土地設定之訴外人國泰信託投資股份有限公司（即慶豐商業銀行股份有限公司）第一順位本金最高限額七十二萬元及訴外人張瑞玲第二順位三十五萬元抵押權所擔保之債務進行調解，並謂此抵押債務解決隱含塗銷供擔保之抵押權之意，參以辦理系爭土地所有權移轉登記之代書李百峯於原審證稱：被上訴人買受系爭土地時，伊告知其抵押權設定登記未塗銷，被上訴人及其大哥要伊趕快辦妥所有權移轉登記，至於（抵押）債務彼等堂兄弟（被上訴人與蔡老運為堂兄弟）自己解決等語（見原審卷一一八頁背面、一一九頁背面），則被上訴人與上訴人、蔡老運在口湖鄉調委會成立調解，同意由上訴人補償蔡老運系爭土地買賣之差額三萬元，被上訴人補償五千元，蔡老運須於八十七年六月十七日前負責清償前揭兩筆抵押債務，此外上訴人即無其他應履行之義務，能否謂被上訴人未免除上訴人塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，非無再推求之餘地。乃原審未詳予審認，即以前揭理由，為上訴人不利之判斷，自屬可議。又第一審除對上訴人判決外，尚就李百峯部分予以判決，且該判決亦就八十七年九月二十六日起至八十八年十月二十日止之法定遲延利息為之，而被上訴人並未對李百峯提起第二審上訴，且於原審減縮前開期間之法定遲延利息，則原審於判決主文欄將第一審判決全部廢棄，亦有未當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，被上訴人請求金額中之六十三萬一千九百二十八元及其利息，係屬在原審所為之聲明擴張，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月三日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官謝正勝法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月三十一日