裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2333號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2333號上訴人即被告 陳德男 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第803號，中華民國103年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1715號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳德男施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳德男前因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第289號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於執行完畢後釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於民國88年2月22日以87年度偵字第19998號為不起訴處分確定。陳德男另有下列犯罪紀錄：(1)犯肅清煙毒條例案件，經本院以81年度上訴字第3686號判決判處有期徒刑3年確定，又(2)犯同條例案件，經本院以82年度上訴字第4244號判決判處有期徒刑3年6月確定，2案接續執行至84年11月1日假釋出監，所餘刑期付保護管束；復因於假釋期間又犯罪，除假釋經撤銷後再執行之3年5月殘刑外，與其另(3)犯肅清煙毒條例案件，由本院以86年度上訴字第3787號判處有期徒刑3年2月確定，及(4)犯竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易緝字第28號判處有期徒刑8月確定部分併送執行，至91年1月31日再經假釋出監，所餘刑期付保護管束；於假釋期間仍因其又犯罪，除假釋遭撤銷，應執行殘刑3年1月27日外，其另(5)犯連續轉讓第一級毒品案件，經同法院以93年度訴字第2093號判決判處有期徒刑1年2月確定，(6)犯恐嚇案件，經同法院以94年度訴字第1535號判決判處有期徒刑6月確定，又(7)犯連續轉讓第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第379號判決判處有期徒刑3年確定，與(8)於92年至94年間犯連續施用第一級毒品罪，經前述法院以95年度訴字第108號判決判處有期徒刑8月確定部分同送接續執行；嗣由該法院以96年度聲減字第831號裁定將(7)所示連續轉讓第一級毒品罪刑外之上述各罪刑均減其刑期為2分之1，並定(3)、(4)案件應執行有期徒刑1年10月，(5)至(8)案件則定應執行有期徒刑3年11月確定後，於99年9月21日假釋出監並付保護管束，至100年2月11日假釋期滿未經撤銷，以已執行論；(9)再於100年3月間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1256號判處有期徒刑7月，並經本院以100年度上訴字第1979號判決駁回上訴確定，於101年4月26日縮刑期滿執行完畢。
二、陳德男於首揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，犯施用第一級毒品罪並經法院科刑處罰，復基於施用第一級毒品之犯意，於103年1月15日上午某時許，在新北市○○區○○路○段00號住處內（起訴書略載「不詳處所」，應予更正），以將海洛因置於針筒以水稀釋並注射體內之方式，施用海洛因1次（施用毒品所用之針筒於用畢後已丟棄滅失）。嗣於同日晚間9時許，因另案販賣毒品案件，經警通知陳德男至新北市政府警察局新莊分局偵查隊接受詢問，並於翌日自願前往臺灣新北地方法院檢察署接受檢察官訊問時，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪情節前，主動向檢察官供認上開施用海洛因之犯行，且其尿液經送驗結果，亦呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應，並接受裁判。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉，暨新北市政府警察局新莊分局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告陳德男及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告陳德男於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（103年度毒偵字第1715號偵查卷第33頁；原審卷第42頁；本院卷第35頁反面）。又被告為警採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月7日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號D0000000）、新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表等在卷可稽（同上偵查卷第8、9頁）。復按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決採同一意旨）；查被告前有事實欄所載觀察、勒戒執行完畢後5年內，犯連續施用第一級毒品罪並經法院科刑處罰等紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，足徵被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，犯施用第一級毒品罪並經法院科刑處罰後，再犯本案施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於103年1月15日晚間9時許，因另案販賣毒品案件，經警通知陳德男至新北市政府警察局新莊分局偵查隊接受詢問，嗣於翌日自願前往臺灣新北地方法院檢察署接受檢察官訊問時，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪情節前，主動向檢察官供認上開施用海洛因犯行，並接受裁判，業據被告於偵查及本院審理時供述在卷，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103年9月16日以新北檢榮書103毒偵1715字第31916號函復本院略稱：「被告陳德男於本署103年1月16日偵查中供述前一日（函文誤載「回」）施用海洛因前，本署檢察官及承辦員警並不知悉被告有無於103年1月15日上午施用第一級毒品海洛因之犯行」等語（本院卷第31頁），與卷附警詢調查筆錄及偵查訊問筆錄內容相合，足認被告施用海洛因犯行後之行為合於自首要件，就其所犯施用第一級毒品犯行部分，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
被告同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。
四、原審因認被告上開犯行犯罪事證明確，而予依法論科，原非無見。惟查，被告上開施用第一級毒品之犯行，符合刑法自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，原判決就此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽。被告以原審未認定符合自首規定為由提起上訴，而指摘原審判決不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、所生危害，被告前經觀察、勒戒執行完畢、施用毒品經法院科刑處罰後猶再施用毒品，顯見其自我控制能力薄弱，兼衡被告施用毒品戕害一己之身心健康，並未危及他人，及其智識程度、家庭狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國103年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。