裁判字號：最高法院108年台抗字第867號刑事裁定
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：妨害性自主聲請再審
最高法院刑事裁定108年度台抗字第867號抗告人 鄭家堯 選任辯護人 林育杉 律師
李冠璋 律師 姚孟岑 律師上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月10日駁回聲請再審之裁定（108年度侵聲再字第15號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，由臺灣高等法院更為裁定。
理由
一、本件抗告人甲○○對於原審法院106年度侵上訴字第193號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請再審主張：㈠依抗告人當時駕駛車輛之同款車內裝照片2禎、現場勘查實測暨車內模擬動作影片光碟及透過GOOGLE街景網站取得現場畫面等新證據，可知當時坐在該車副駕駛座上之被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷），根本無法彎腰側身為坐在駕駛座上的抗告人完成口交動作，且北宜公路27公里處完全無任何臨停空間；㈡卷附未經調查辯論之勘驗抗告人生殖器、腿部照片、民事第二審民國108年3月13日準備程序筆錄及 高有志 醫師於108年3月4日開立之診斷證明書，可證抗告人下體及睪丸並無剃除陰毛之新事實；㈢原確定判決未予判斷審酌之告訴人104年10月14日刑事告訴狀，及 許白芳 、 謝德成 、 劉德誠 等專家所出具鑑定意見書之新證據，均足以動搖原確定判決認定Ａ女與抗告人為男女朋友之電子郵件，係由抗告人所寄發之事實，以上開證據符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定為由，據以聲請再審。原裁定以前揭主張㈠之車輛內裝照片難認與案發車輛內裝相同，且與Ａ女所述駕駛座位置不同，而認照片內車輛之內部空間位置顯與案發車輛完全不同，另參照Ａ女多次陳述，其就原確定判決事實欄一之㈣部分之犯行，重點在於該車輛之前排座位，並非該車輛停放之精確地點即北宜公路27公里處；關於㈡之主張說明該診斷證明書之開立日期距案發時已有多年，並不足以證明案發時抗告人下體有無剃毛，且由卷附勘驗照片可知抗告人睪丸陰囊皮膚部分之體毛確實稀疏不明顯，縱Ａ女有誤認抗告人該時有剃除陰毛之情，Ａ女證詞如何非屬虛偽之理由；主張㈢中關於抗告人自行請人鑑定之意見書並非司法機關所囑託鑑定，並無證據能力；其他主張顯屬原確定判決未採認之卷內片段資料，已經原確定判決理由中詳予敘明相關證據取捨之心證理由。難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之要件，抗告人聲請再審為無理由，乃予駁回。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，關於以新證據聲請再審之「新規性」要件，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證之存在時點，至於新證據之「確實性」要件，則兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。從而，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據，係以證據是否具未判斷資料性而定其新規性之要件，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍，射程亦包括證據方法及證據資料。又如新事實或新證據具有未判斷資料性而跨越新規性門檻，猶不足以開啟再審，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性特性，始足當之，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。基此，再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之新規性，自應先予審查。而原判決確定以後，因無從依刑事訴訟法第198條、第206條規定囑託鑑定而得鑑定報告，則再審聲請權人以判決確定前未踐行之鑑定方法或技術，委請具特別知識經驗之人，就原有之證據為鑑定結果，為受判決人之利益，以發現足受有利判決之新證據為由，聲請再審，若具新規性，且經單獨或綜合評價結果亦具確實性，即無不可。縱法院對於鑑定人之適格尚有疑義，仍非不能於再審聲請程序傳訊鑑定人或為相當之調查，以為認定。不能遽以聲請再審所憑鑑定意見並非依刑事訴訟法第198條所為，不得做為證據，或謂該鑑定係判決確定後由聲請人為自己訴訟利益自行委託鑑定，不具客觀公正性，即一律以其聲請無理由，裁定駁回。
三、本件抗告人以判決確定後許白芳、謝德成、劉德誠等專家所出具之鑑定意見書為新證據，主張原判決認定抗告人與Ａ女正在交往之電子郵件內容，及Ａ女聽從抗告人指示的互動關係等事實有誤，既已提出原確定判決未及調查審酌之鑑定意見為憑，則該等證據是否足以證明所主張之刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審原因理由屬實，自應依其證據是否符合新規性、確實性要件，詳為審酌並為說明。原裁定未予論究，即逕以該鑑定書並非司法機關所囑託鑑定，無證據能力，不得做為證據，未說明理由，因而駁回抗告人再審之聲請，顯未依同法第420條第3項規定為新規性時點之判斷標準，而有違誤，且疏未按上開規定針對上開聲請意旨所憑證據資料是否符合新規性、確實性要件，何以無足動搖原確定判決關於構成要件事實之認定，詳為探究研求，並為說明，顯非至當。復抗告人聲請再審所提之原確定判決卷宗內勘驗抗告人生殖器、腿部照片及告訴人104年10月14日刑事告訴狀等主張，敘明未經原確定判決調查審酌，而具有未判斷資料性之理由，原裁定僅概略以上開主張顯屬原確定判決未採認之卷內片段資料，已經原確定判決理由中詳予敘明相關證據取捨之心證理由等語，予以駁回，對於原確定判決如何審酌並定取捨上開證據，究竟非屬新規性抑或確實性之要件，未予釐清敘明，自嫌速斷。又抗告人另執民事第二審108年3月13日準備程序筆錄為聲請再審之新證據及原因，原裁定就此是否符合新規性、確實性要件，亦未為審酌及說明，自難令人甘服。
四、抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原裁定法院更為適法之裁定。至於抗告意旨指摘原裁定未調取原確定判決之卷宗研閱核對，即無從核對再審事證是否具新規性、確實性之要件，是否屬實，案經發回，宜一併注意審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國108年7月31日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官林恆吉法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月1日