最高法院108年度台上字第1192號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第1192號刑事判決

裁判日期：民國108年07月31日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決108年度台上字第1192號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦上訴人即被告周慶田選任辯護人張慶宗律師被告 許明志 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月8日第二審判決（107年度上訴字第228號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第9152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、圖利及行使公務員登載不實文書部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官及上訴人即被告周慶田上訴意旨略以：㈠檢察官部分：
⒈原判決認周慶田有與公務員即另案被告 鄭金盛 （原彰化縣福
興鄉鄉長，已經判處罪刑確定）共同犯對主管或非主管事務圖利，被告許明志知情，且有參與犯罪構成要件事實之實行；許明志於編製系爭道路水溝工程預算之前，與鄭金盛至現場會勘，既明知工程所在地係國有水利地，工程與公益無關，竟未經水利主管機關同意，假公共建設之名以公費施作，違反平等、比例及公益原則，自係共同違法使他人獲不法利益；又鄭金盛指示許明志辦理採購、興建該工程，屬上級之違法指示，非合法之職務上行為，不能援為許明志有利判斷；許明志明知違法，仍參與實行，應與周慶田、鄭金盛有如起訴書所指之共同圖利特定地主、公文書不實登載等罪之犯意聯絡及行為分擔。原判決遽認許明志此部分無罪，有採證違法、適用法則不當之違背法令。
⒉周慶田否認犯行、無悔悟之心，且不符刑法第59條所定得酌
量減輕其刑之要件，原判決依該規定酌減其刑並為附條件之緩刑宣告，有適用法則不當之違背法令。
⒊未圍繞禁止他人通行之無尾巷道路，得否認為亦屬可供公眾
通行使用之道路及被告等專設系爭道路有無違反公益、比例及平等原則等，事涉被告等有無圖私人不法利益之問題，請一併審酌。
㈡周慶田部分：
⒈地方政府是否動支預算興建道路水溝，是否核發相關之確認
公函，俾供地主持以申請變更地目之用，均屬政府權責，其只是受地主委託代辦地目變更之申請，始向鄭金盛請託，請地方政府核准辦理地方工程，為老百姓，無圖利地主之公權力或能力；鄭金盛裁量權行使是否違法，其無從影響；另依對向犯理論，其亦無參與公務員共同圖利私人之可能。原判決認其與公務員有圖利之共同犯意聯絡，判決理由不備；又不採卷內有利其之證據，復未說明不採之理由，判決違法。⒉原判決既認鄭金盛指示辦理系爭工程，其並無任何介入或干
涉，卻又認其與鄭金盛有圖利罪之犯意聯絡及行為分擔，且認實際上有參與規劃、設計系爭工程，參與程度遠較其深遠的公務員許明志無罪，判決理由顯有矛盾及不備。
三、惟查原判決撤銷第一審依想像競合犯規定，從一重論處許明志共同犯對主管事務圖利罪、周慶田與公務員共同犯對主管事務圖利罪之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處周慶田與公務員共同犯上開罪刑，並為附條件之緩刑宣告，及諭知許明志無罪。已詳敘認定周慶田犯罪事實所憑證據及認定理由，併敘明許明志被訴犯對主管、非主管事務圖利及公務員登載不實公文書等罪嫌，均應諭知無罪所憑之依據及理由。復對如何認定：非公務員之周慶田與公務員鄭金盛，就對主管、非主管事務，有本件犯意與犯行；其與鄭金盛有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；周慶田辯稱其無圖利他人之能力，或依對向犯理論，不應成立共同圖利罪等否認犯罪之辯詞，皆不足採；許明志無共同圖利或公務員登載不實公文書之主觀犯意；皆依據卷內資料予以指駁或說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、刑法第59條酌量減輕其刑及第74條附條件緩刑之宣告，同屬法院得依職權裁量範疇。原判決已說明周慶田之犯罪情狀顯可憫恕，有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，及諭知附條件緩刑宣告之理由。均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯，並對原審採證認事及得為裁量之職權行使事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。檢察官此部分及周慶田之上訴，皆違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、竊佔部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、被告許明志涉犯刑法第134條、第320條第2項公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪嫌部分，原判決係撤銷第一審所為許明志此部分有罪之判決，改判諭知無罪。核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之案件，依上述說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月31日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳世淙
法官陳朱貴法官洪于智法官楊智勝法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月1日