臺灣高等法院104年度上訴字第898號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第898號刑事判決

裁判日期：民國104年06月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第898號
上訴人即被告 李如梅
（另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）選任辯護人 楊閔翔 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴緝字第5號，中華民國104年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第25792號、99年度偵字第29589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李如梅共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）、搭配門號0000000000號之行動電話壹具（不含ＳＩＭ卡）均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李如梅前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第183號判決判處有期徒刑3月確定，又於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第705號判決判處有期徒刑8月確定，上開二判決所處之刑經入監接續執行，已於95年6月29日縮刑期滿執行完畢。復於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴緝字第66號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，又於98年間因施用毒品案件，經同院以98年度審訴字第459號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，上開二判決所處之刑，嗣經同院以98年度聲字第3516號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定，入監執行後，於99年5月8日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與唐 鴻軍 （所犯共同販賣第二級毒品罪業經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第64號判決判處有期徒刑7年8月， 唐鴻軍 不服上訴後，經本院及最高法院分別以102年度上訴字第1137號、103年度台上字第1331號判決駁回上訴確定）、陳 宏明 （所犯共同販賣第二級毒品罪業經本院以102年度上訴字第1137號判決判處有期徒刑7年2月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於99年7月26日晚上7時27分，由唐鴻軍以其所使用之搭配門號0000000000號之行動電話與 蔡林昇 （原名 蔡林達 ）所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫毒品交易事宜後，即以搭配門號0000000000號之行動電話，撥打李如梅所持用之搭配門號0000000000號之行動電話，指示李如梅將價格新臺幣（下同）1,000元、數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包交付予 陳宏明 ，再由陳宏明將上開甲基安非他命攜至桃園縣中壢市（於103年12月25日改制為桃園市中壢區，下同） 中山 東路2段510號 家樂福 轉交予唐鴻軍，唐鴻軍隨即於同日晚間8時23分30秒後未久之某時（起訴書誤載為同日晚間8時30分許），在上址家樂福附近之便利超商，將上開甲基安非他命1包交付予蔡林昇，蔡林昇亦當場將價金1,000元交付予唐鴻軍而完成交易。嗣於99年9月30日，經警分別至唐鴻軍位於桃園縣中壢市○○路○段○○○○號4樓住處及陳宏明位於桃園縣中壢市○○街○○號住處搜索，並在唐鴻軍住處當場查扣唐鴻軍所有供其聯繫販賣毒品事宜所用之搭配門號0000000000號之NOKIA廠牌行動電話1具（含SIM卡1張）、李如梅所有供其聯繫販賣毒品事宜所用之搭配門號0000000000號之HELLOKITTY行動電話1具，始循線悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告李如梅（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院審理程序中，均已陳稱：對於證據能力沒有意見等語明確，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、按安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，為不同之物質，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292頁、第293頁），是本案被告、同案被告唐鴻軍、陳宏明及證人蔡林昇所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，且起訴書所載之安非他命，係甲基安非他命之誤，應予更正，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱在卷，證人即共同被告陳宏明於原審審理時亦證稱：99年7月26日有跟被告碰面，被告要我把那包東西交給唐鴻軍，我就拿給唐鴻軍，那包東西應該是毒品吧安非他命。我把安非他命拿去中壢市的家樂福給唐鴻軍，拿給他後我就回家了等語（見原審103年度訴緝字第5號卷第52至56頁），證人及共同被告唐鴻軍於原審法院審理時亦證稱：99年7月26日與被告住在一起，有叫被告拿毒品給陳宏明。經提示通訊監察譯文，這的確是我跟被告的對話。在譯文中提到「你幫我包兩個、壹張」，兩個是指兩包安非他命，一張是指一千元的意思，我叫被告拿給陳宏明，叫陳宏明拿來給我等語（見同上原審訴緝卷第77頁正反面），另證人蔡林昇於原審另案審理時證稱：99年7月26日有打電話給唐鴻軍，以1,000元向唐鴻軍購買毒品，地點在中壢中山東路家樂福附近，這次有拿到毒品等語明確（見原審100年度訴字第64號卷二第19頁反面至20頁），且有通訊監察書1份及如附表所示之通訊監察譯文附卷可稽（見99年度偵字第29589號卷第4至4之1頁，原審100年度訴字第64號卷一第164頁、第169頁），復有同案被告唐鴻軍所有、供聯繫販賣毒品所用之搭配門號0000000000號之NOKIA廠牌行動電話1具（含SIM卡1張）、被告所有、用以與同案被告唐鴻軍聯繫本件販賣毒品交付事宜之搭配門號0000000000號之HELLOKITTY行動電話1具（含SIM卡1張）扣案可證，又同案被告唐鴻軍、陳宏明所涉上揭販賣第二級毒品予證人蔡林昇之犯行，業經判處罪刑確定在案，有本院102年度上訴字第1137號、最高法院103年度台上字第1331號判決在卷可參，足認同案被告唐鴻軍有指示被告取出2包甲基安非他命，並將其中1包交由同案被告陳宏明拿至中壢市家樂福，且同案被告陳宏明確實有將甲基安非他命攜至中壢市家樂福交予同案被告唐鴻軍，再由同案被告唐鴻軍在該家樂福附近之便利超商將該甲基安非他命以1,000元之代價販賣予證人蔡林昇等情無誤。是被告上揭任意性自白，堪認與事實相符。
三、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第3843號判決意旨參照）。而毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚至交付毒品前之分裝毒品行為亦是完遂交付毒品所不可缺之必經階段行為，亦屬販毒之核心行為（最高法院100年度台上字第3665號判決意旨參照）。本件被告既有將甲基安非他命交予同案被告陳宏明，再由同案被告陳宏明轉交予同案被告唐鴻軍以販賣予證人蔡林昇，則被告所為，顯係販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，其與同案被告唐鴻軍、陳宏明間有犯意之聯絡與行為分擔至明。
四、另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。被告、同案被告唐鴻軍、陳宏明與證人蔡林昇間並無特殊情誼或至親關係，渠等於本案共同販賣第二級甲基安非他命予證人蔡林昇1次，應有差價利益，被告具有販賣營利之意圖，應堪認定。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告唐鴻軍、陳宏明間，就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)被告有如前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。被告否認販賣毒品之事實，辯稱係無償提供毒品供人施用，或合資購買幫助他人施用毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、101年度台上字第435號判決參照）。查被告於警詢、偵查中雖就提示之監聽譯文內容，均供承係同案被告唐鴻軍要其幫忙準備毒品，交由同案被告陳宏明轉交給同案被告唐鴻軍等情（見99年偵字第25792號卷第201頁、第222頁），惟均否認有與同案被告唐鴻軍共同販賣毒品之犯行，要與自白販賣第二級毒品罪之主客觀構成要件有間，難謂被告已於偵查中自白上開販賣第二級毒品犯罪事實，不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，是辯護人主張援引上開規定予以減輕其刑云云，殊非有據。
(四)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。茲同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院97年台上字第2652號、95年度台上字第6157號判決參照）。查被告所為販賣第二級毒品犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為雖有不當，應予非難，然考量被告經查獲之販賣次數僅有1次，且係附和當時同居之同案被告唐鴻軍始參與本次販賣毒品犯行，販賣對象亦祇有1人，販賣數量尚微，販賣所得非鉅，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯見被告要非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，就其全部犯罪情節觀之，容非重大惡極，可責性較輕，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性原則及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，綜觀其犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，倘對被告科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，本院因認依其犯罪情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減輕其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，已如前述）。
(五)原審對被告上揭犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於警詢及偵查中均明確坦認因接獲同案被告唐鴻軍之電話而有幫忙分裝毒品之行為，僅因自認未從中獲利且未參與販賣毒品犯行，始否認共犯販賣第二級毒品罪，惟嗣於本院審理時業已坦承參與本件販賣毒品犯行，被告就其所犯上開之罪應認已有悔悟，而其行為雖有不當，應予非難，然依前所述，綜觀被告犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，倘對被告科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，應符合刑法第59條所定之減刑要件，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，自有未洽。被告上訴意旨請求減輕其刑，尚非全然無據，原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
(六)爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟與同案被告唐鴻軍、陳宏明共同販賣毒品予證人蔡林昇施用，其所為除戕害他人身心健康外，更助長施用毒品行為之更形猖獗，有損害社會、國家健全發展之危險，行為實有不當，兼衡被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年。
(七)沒收部分：
1、扣案之搭配門號0000000000使用之NOKIA廠牌行動電話1具（含SIM卡1張）為共犯唐鴻軍所有乙節，業據共犯唐鴻軍供承在卷（見原審100年訴字第64號卷二第268頁反面至269頁），並有遠傳資料查詢1紙在卷可佐（見同上訴字卷二第91頁），且上開門號與行動電話為共犯唐鴻軍用以與證人蔡林昇及被告聯繫本件販賣毒品事宜所用乙節，業經本院認定如前，是該行動電話（含SIM卡1張）應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯就全體行為一併負責原則，宣告沒收。
2、扣案之搭配門號0000000000號之HELLOKITTY行動電話1具（不含SIM卡），為被告所有，且係被告用以與共犯唐鴻軍洽談本件販賣第二級毒品交易所用之工具，業已認定如前，屬供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段之規定，宣告沒收。而上開行動電話所搭配使用之門號0000000000號之SIM卡1張，並非被告所申辦，此經被告供承在卷（見原審103年訴緝字第5號卷第96頁反面），並有通聯調閱查詢單1紙可按（見原審100年訴字第64號卷二第112頁反面），上開門號之SIM卡既非被告所有，縱為供被告犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3、本案販賣第二級毒品所得之代價1,000元，雖未扣案，然係被告與共犯唐鴻軍、陳宏明共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯就全體行為一併負責原則，應與共犯唐鴻軍、陳宏明連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。然法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）。渠等雖係上訴人部分犯行之共同正犯，然並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院102年度台上字第4461號、100年度台非字第203號判決意旨參照）。查被告與同案被告唐鴻軍、陳宏明雖係共同正犯，然同案被告唐鴻軍、陳宏明既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示應與被告連帶沒收之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明。
4、扣案之搭配門號0000000000號之SAMSUNG廠牌行動電話1具（含SIM卡1張）、搭配門號0000000000號之SONYERICSSON廠牌行動電話（含SIM卡1張）1具、未搭配門號之SAMSUNG廠牌行動電話1具、甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器2個、注射針筒1支、研磨器1臺、記帳單1張、電擊棒1支、瓦斯噴燈1支、分裝袋2包及現金13,900元，與本件販賣毒品犯行無直接關聯，亦難認係供本件販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國104年6月9日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韻如中華民國104年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────────┬───────────────────┬─────┐│編│時間│監察電話│通話內容│出處││號│││││├─┼────┼─────────┼───────────────────┼─────┤│1│99年7月│（A）唐鴻軍│A：（鴻軍）喂！│原審100訴│││26日晚間│0000000000│B： 阿君 哦？│64號卷一第│││7時27分│（B）蔡林昇│A：哪一個？│169頁│││39秒│0000000000│B： 阿安 作工的師父、矮矮的││││││A：哦、││││││B：等下我到中壢買、還你1千元哦、││││││A：好││││││B：我到中壢打給你。││├─┼────┼─────────┼───────────────────┼─────┤│2│99年7月│（A）唐鴻軍│A：（鴻軍）喂！│原審100訴│││26日晚間│0000000000│B：我現在從 楊梅 過去？│64號卷一第│││7時39分│（B）蔡林昇│A：到阿安家打電話給我│169頁│││36秒│0000000000│B：到他家就好了哦。││││││A：好。││├─┼────┼─────────┼───────────────────┼─────┤│3│99年7月│（A）唐鴻軍│A：（鴻軍）喂！│原審100訴│││26日晚間│0000000000│B：我到火車站！│64號卷一第│││8時5分│（B）蔡林昇│A：到中壢家樂福好不好（中山東路上）│169頁│││11秒│0000000000│B：到停車場、我開TOYOTO車││││││A：好。││├─┼────┼─────────┼───────────────────┼─────┤│4│99年7月│（A）唐鴻軍│A：（鴻軍）喂！│原審100訴│││26日晚間│0000000000│B：（女性）老公？ 小葉 要1張哦？│64號卷一第│││8時12分│（B）李如梅│A：你幫我裝2個好不好。│164頁│││31秒│0000000000│B：裝多少、3.5。││││││A：2個1張的！││││││B：要不要叫 小陳 拿去給他？││││││A：正常的，是、小葉會過來嗎？││││││B：小葉有喝酒啦。││││││A：等下我們出去再拿給他。││││││B：拿到家樂福等你。││││││A：你叫「宏明」幫我拿其中1個到家樂福││││││、對。││││││B：好。││├─┼────┼─────────┼───────────────────┼─────┤│5│99年7月│（A）唐鴻軍│A：（鴻軍）喂！│原審100訴│││26日晚間│0000000000│B：我站在馬路上停車場│64號卷一第│││8時23分│（B）蔡林昇│A：你在中山東路家樂福，那不是、是內壢│169頁│││30秒│0000000000│B：中山東路家樂福？││││││A：魚市場過去不是有家樂福。││││││B：我到那裡打給你。││└─┴────┴─────────┴───────────────────┴─────┘