裁判字號：臺灣高等法院103年重勞上字第8號民事判決
裁判日期：民國104年06月09日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決103年度重勞上字第8號上訴人 黃德燿 訴訟代理人 謝宏明 律師被上訴人毛寶股份有限公司法定代理人 吳瑞華 訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 曾紀穎 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣臺北地方法院102年度重勞訴字第27號第一審判決，提起上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一０二年五月一日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣柒萬陸仟叁佰捌拾叁元。
本判決第三項所命給付，上訴人就已到期部分，各月以新臺幣貳萬伍仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如各以新臺幣柒萬陸仟叁佰捌拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分:被上訴人法定代理人於民國103年7月3日變更為吳瑞華，並據吳瑞華於103年10月2日聲明承受訴訟，有被上訴人公司變更登記表、民事聲明承受訴訟狀在卷可稽(本院一卷第118至123頁)，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分:
一、上訴人起訴主張：伊自民國78年起，受僱於被上訴人之關係企業，即訴外人寶名有限公司(下稱寶名公司)擔任銷售人員，實際上係為被上訴人工作，負責銷售被上訴人產品，嗣86年間，改由被上訴人聘僱，被上訴人承諾繼受改聘員工之福利及年資並發給確認書。至94年勞工退休新舊制轉換期間，伊受被上訴人所迫，於94年5月27日簽署同意書(下稱系爭同意書)，同意自被上訴人處退休，同日並與被上訴人另訂勞動契約，約定自94年7月1日起受僱於被上訴人。其間，伊未有勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款不能勝任工作之情事，被上訴人竟於102年3月19日，無預警以資遣通知單(下稱系爭資遣單)，以伊不能勝任所擔任工作為由，告知自102年4月30日起終止與伊間之僱傭關係(下稱系爭僱傭契約)，違法解雇伊，故系爭僱傭契約仍屬存在。惟被上訴人自102年4月30日起連續三天，拒絕伊進入被上訴人處提供勞務，顯拒絕受領伊提供之勞務，而伊於遭被上訴人違法終止系爭僱傭契約前，每月平均薪資為新臺幣(下同)7萬6,383元。爰提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：寶名公司係伊部分股東另外投資之公司，與伊間無控制、從屬關係，亦非互相投資之公司，非為關係企業。寶名公司決定結束營業之際，伊雖曾聘僱包括上訴人在內之部分寶名公司員工，但無不當刪減78年至86年間之工作年資。至系爭同意書，則係上訴人出於自由意旨而簽署。上訴人於102年離職前，擔任伊之中區業務經理，負責管理○○○區○○路業務之推展及執行，然上訴人無論就客戶經營、業務員管理、業務執行，均有不能勝任工作之情事，且上訴人因自身能力不足，未能積極任事，致工作上狀況百出，伊除規勸其進修以提升自身能力外，並指派上訴人負責事務較單純且業績額較低之經銷通路。詎上訴人長久以來對負責業務漫不經心，以致得罪客戶、無法掌握經營活動，亦未能有效管轄旗下業務員，屢屢影響公司經營，如僅以電子郵件單向告知伊可能之策略調整，致楓康超市直接向伊表達對上訴人之不滿(下稱楓康超市事件)；未能確實督促 丁丁 藥局在店內陳列伊所推廣之熱水瓶清潔劑宣傳掛條(下稱丁丁藥局事件)；上訴人未積極經銷商拜訪訴外人漢晟公司，致未能發現其轄下 陳姓 業務員私下向漢晟公司提出不當交易條件而積欠60餘萬元未還，致漢晟公司藉此拒付貨款，使伊對漢晟公司之業績下滑，損失達50％(下稱漢晟公司事件)；且於業務部門之例行性業務會議所提出之報告資料，皆無法清楚傳達其內容及提出具體看法，無法回覆主管提問之情事，亦難就公司業績問題提出解決方案(下稱業務會議表現事件)等節，實有不能勝任工作之情事，伊始依法終止系爭僱傭契約等語置辯。
三、上訴人於原審起訴聲明為：㈠確認系爭僱傭契約存在。㈡被上訴人應自102年5月1日起至伊復職之日止按月給付伊7萬6,383元。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供現金或等值之華南銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭僱傭契約存在。㈢被上訴人應自102年5月1日起至伊復職之日止按月給付上訴人7萬6,383元。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人自78年起至86年11月19日期間，任職於寶名公司，嗣因寶名公司結束營業，乃自86年12月1日起受聘於被上訴人之台中分公司，擔任業務經理職務，被上訴人並於86年11月27日出具確認書，確認上訴人之改聘獎金金額為5萬2,767元（原審卷第17頁之確認書影本）。
㈡、上訴人於94年5月27日簽署系爭同意書，同意於94年5月27日自被上訴人公司退休，並於同日與被上訴人公司重新簽訂勞動契約，約定自94年7月1日起受僱於被上訴人（原審卷第18頁之系爭同意書、第13頁之勞動契約，均影本）。
㈢、被上訴人於102年3月19日以系爭資遣單通知上訴人，以上訴人對於所擔任工作確不能勝任為由，告知自102年4月30日起終止系爭僱傭契約(原審卷第19頁之系爭資遣單影本)。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人主張上訴人長久以來未能進修以提升自身能力之不足，對負責業務漫不經心，以致得罪客戶、無法掌握經營活動，亦未能有效管轄旗下業務員，屢屢影響公司經營，如楓康超市事件、丁丁藥局事件、漢晟公司事件、業務會議表現事件等等，實有不能勝任工作之情事等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯，本件兩造爭點厥為：㈠系勞動契約是否合法終止？㈡被上訴人請求自102年5月1日起至伊復職之日止按月給付上訴人7萬6,383元，是否有理由?茲分別論述如下：
㈠、系勞動契約是否合法終止部分。
１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，觀諸勞動基準法第11條第5款規定至明。按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度臺上字第1198號判決意旨、95年度臺上字第916號判決意旨參照）。次按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度臺上字第1546號判決、100年度臺上字第800號判決、98年度臺上字第1088號判決意旨參照）。再按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度臺上391號判決意旨參照）。又按勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度臺上字第366號判決意旨參照）。故雇主於告知勞工被解僱事由後，亦無由再任意增列或羅織該事由未及之其他事實，據為解僱之事。
２、按被上訴人於102年3月19日通知上訴人資遣之通知單，是以「勞工對於所擔任工作確定不能勝任」為由而為通知，有該資遣通知在卷可稽(原審卷第19頁)。足認被上訴人通知上訴人資遣之事由為「不能勝任工作」，被上訴人嗣於訴訟中再以6、7年前即告知上訴人希其能進修強化自身能力，惟上訴人均未進修云云(原審卷第47頁)，揆之上開說明，被上訴人嗣再以經提醒上訴人應進修，而上訴人未進修致有不能勝任之抗辯，即難採信。
３、再者，上訴人縱有被上訴人所辯稱之系爭楓康超市事件、丁丁藥局事件、漢晟公司事件情事，惟被上訴人「在做出以不能勝任工作為由資遣上訴人黃德燿之決定前，並未先向上訴人黃德燿提出過應令其注意或改進之事項或通知」等情，業經證人即被上訴人公司副總經理 陳逸弘 證述明確(原審卷第82頁反面)，職是之故，揆諸上開１之說明，縱使上訴人在工作表現上有所缺失，被上訴人公司既未曾給予改善之通知或機會，嗣逕以「不能勝任工作」事由，終止系爭僱傭契約，因不符合解僱最後手段性之要求而與勞動基準法第11條第5款規定不合而無理由。況：
⑴、有關楓康超市事件部分。
①、被上訴人主張因上訴人於101年12月初與楓康超市溝通不良
，導致楓康超市之業績下滑云云，惟查縱或如被上訴人所稱楓康超市於101年12月及102年1月營業帳面上呈現負數現象一事，惟依被上訴人所提出上訴人之101年11月至102年4月之薪資明細，上訴人之102年2月領月該月薪6萬1,500元及102年1月業績獎金1萬3,000元，有明細在卷可考(本院二卷第103頁)，核與上訴人所提出之平均薪資計算表相符(原審卷第34頁)，自堪信為真實。則在被上訴人所辯稱之楓康超市之101年12月及102年1月營業帳面呈現負數情形，上訴人猶得領取102年1月之業績將獎金1萬3,000元，顯見上訴人除該事件外，在其他業務方面，自非被上訴人所指稱上訴人有不能勝任工作情事，況上訴人所領取之102年1月業績獎金除與102年2月之業績獎金(於102年3月領取之工作獎金)1萬3,000元相同外，核與101年11月領取之工作獎金(101年9月業績獎金)1萬5,000元相去不多(本院二卷第103頁、原審卷第34頁)，益證被上訴人辯稱上訴人有不能勝任工作情事，洵屬無據。再者，上訴人之績效或有未如其他業務員工之績效，惟被上訴人既未據為認定上訴人有不能勝任工作情事，被上訴人辯稱台中分公司業績較台北、高雄分公司為優，惟上訴人貢獻甚少云云，核不生影響於上開認定，附此敘明。
②、再者，上訴人在發電子郵件給楓康超市之前曾經打電話給楓
康超市說明可能將之轉給被上訴人之經銷，楓康超市之採購人員 鍾於江 在電話中即表示沒有辦法接受等情，已據證人鍾於江結證在卷(本院一卷第112頁)，而上訴人之主管 李榮標 則證稱「(公司有指示上訴人要把楓康超市轉經銷嗎)有請上訴人去協調，看能不能在合約上面做改變，如果不行就要轉經銷」等語在卷(本院一卷第115頁反面)，從而上訴人與楓康超市協調合約上面之改變，並告之可能轉經銷既是基於其主管之指示，尚難以楓康超市之不滿或不同意即遽謂上訴人溝通不良或溝通能力未足。
③、又於101年12月間因與被上訴人談年度合作，所以楓康超市
未進貨，102年1月有退貨要處理，所以進貨金額變成「負」等情，已據證人即楓康超市之採購人員鍾於江結證在卷(本院一卷第111頁反面)，則楓康超市於101年12月及102年1月營業帳面上呈現負數現象，既是出自上開證人鍾於江所述原因，自不得據以推論上訴人有何工作能力不足情事。綜之，被上訴人辯稱楓康超市事件中可認上訴人有能力不足或溝通不良情事，即難採信。
⑵、有關丁丁藥局事件部分。
①、被上訴人主張上訴人係丁丁藥局熱水瓶清潔劑推廣活動之負
責人，在101年4月間活動進行之初，即有部分店家未確實執行陳列布條之動作，經上訴人與之溝通協調並採取延長活動期間之補救措施，仍有部分店家未實際執行，上訴人在未查明各店家之業務執行狀況即向伊回覆已完成陳列工作，且其回傳照片顯與伊實際訪查結果有所出入，上訴人顯未落實伊所交辦之工作，其業務執行能力及督導能力不足，就其所負責之經銷通路活動，有不能勝任工作之情事云云。
②、查上訴人之直屬主管即證人李榮標到庭證稱：「（101年4月
間）當時由業務單位來做熱水瓶清潔劑之推廣，當時有請(原告即上訴人)詢問轄下之丁丁藥局可否配合產品推廣作掛條之陳列，上訴人與客戶確認後回覆行銷企畫處說可執行。後來該案業務之推廣就委由上訴人負責執行。」、「公司召開會議，詢問為何沒有執行陳列掛條…上訴人就找了丁丁藥局所負責之經銷商洽談，就做出檔期延後之補救措施，本來是4月要執行，就延到5月。」、「上訴人部分我們是4月中去查，發現沒有執行，後來上訴人又去跟經銷商講，後來就在5月份開始補執行，所以那些照片（指丁丁龍潭實際訪店照片）是6月時去照的」、「在4月份開始，上訴人有回覆行銷企畫處說確實有執行掛條陳列之活動，並附有照片，但之後行銷企畫處之相關人員到上訴人所提供照片之藥局處巡訪，發現並未執行陳列掛條一事，可見上訴人之說法與事實確有出入」等語在卷(原審卷第84、85頁)，再者，被上訴人之行銷企畫處人員於101年4月16日寄發電子郵件詢問上訴人：
Dear經理，上禮拜有跟您確認丁丁的吊掛條是否已陳列，您說陳列已開始，可是上禮拜五行企巡訪四家店： 丁丁鶯歌 /丁 丁延平 / 丁丁平鎮 / 丁丁八德 皆無陳列吊掛條…」等語，嗣上訴人於同年4月19日回覆：「經查詢由於丁丁內部作業疏忽掛條陳列工作未通知各店，已與丁丁採購協調原陳列期間至5月31日止，將延至6月30日，上述陳列工作將於4月30日前完成…」等語，則有上開往返之電子郵信影本在卷可稽(原審卷第49頁)，再參之被上訴人所提出之丁丁龍潭實際訪店照片與上訴人所回傳之丁丁龍潭陳列照片(原審卷第50頁、第125頁)，其店內陳設擺設顯然不同，堪認被上訴人之熱水瓶清潔劑推廣活動，於101年4月中進行第一次實際訪查結果，丁丁藥局確有部分店家未實際陳列吊掛條，嗣經上訴人負責溝通協調，丁丁藥局同意延長陳列期間至101年6月30日上訴人已向被上訴人明確表明陳列工作將於同年4月30日完成，其後並回傳各分店之陳列照片供被上訴人查核，有照片數幀在卷可憑(原審卷第97至127頁)，惟經被上訴人於101年6月1日進行第二次實際訪查，丁丁龍潭店仍未陳列吊掛條，且其現場陳設與原告所回傳之照片顯然不同。上訴人既係丁丁藥局熱水瓶清潔劑推廣活動之負責人，本有確實監督及掌控活動進行之狀態，惟101年4月間活動進行之初，即有部分店家未確實執行陳列布條之動作，嗣上訴人雖與丁丁藥局溝通協調並採取延長活動期間之補救措施，仍有部分店家未實際執行，上訴人未查明各店家之業務執行狀況即向被上訴人回覆已完成陳列工作，且其回傳照片顯與被上訴人實際訪查結果有所出入，顯未落實被上訴人所交辦之工作，足認被上訴人辯稱上訴人有業務執行能力及督導能力不足情事，乃可採信。
③、惟查，被上訴人自陳該事件乃是101年4月至6月間之情事(本
院一卷第138、139頁)，縱上訴人確有如被上訴人所抗辯之上開疏失情事，惟該事件迄被上訴人於102年3月19日通知上訴人資遣，相隔長達九、十個月，被上訴人未能提供其他相關證據資料證明經通知上訴人改善後，上訴人仍拒絕改善情形，或上訴人已直接告知其有不能勝任工作，或故意怠忽工作之情事，故上訴人於丁丁藥局事件雖或有疏失，惟尚不足以憑此證明上訴人已達不能勝任工作之程度。
⑶、漢晟公司事件部分。
①、被上訴人辯稱，漢晟公司事件係101年9月間伊接獲檢舉聲稱
，上訴人轄下陳姓業務員私下向經銷商漢晟公司提出不當交易條件而積欠60餘萬元未還，導致漢晟公司藉此拒付貨款並使伊與漢晟公司之合作關係降至冰點。自漢晟公司事件中可知，上訴人對轄下業務員之管理與掌握度均出現問題，顯見欠缺管理之專業能力云云。上訴人則主張漢晟公司與陳姓業務員間私下達成交易條件乙事，純屬兩者間之私下行為，且被上訴人公司從未因此遭受任何損失，縱伊時常拜訪漢晟公司，亦無從察覺陳姓業務員竟然私下答應以分期付款方式給付漢晟公司高額之通路費，以吸引其繼續與被上訴人公司保持經銷關係等語。
②、查證人李榮標雖結證稱：「（被上訴人如何知悉陳姓業務員
與漢晟公司有私下不當交易條件之事？如何處理？該事件是否造成被上訴人損失？）當時公司是接到檢舉簡訊，就直接到漢晟公司查證，發現確有此事，被上訴人公司不承認那些未經公司許可之交易。漢晟公司要求被告公司支付那些不當交易所產生之費用，而公司沒有認可那些交易，所以就拒付，導致漢晟公司也拒付貨款，後來漢晟公司對於推廣被告公司之產品就變得相當消極，業績上就產生相當大的落差。」、「上訴人是該位業務員之直屬主管，應要督導其工作表現，上訴人對於人員之工作表現應負起全責。」、「（若係業務員個人私下有不當行為，直屬主管要如何督導？）漢晟公司這件事，其不當交易已經持續長達兩三年，照理講業務主管應該是要勤於拜訪經銷商，瞭解業務與經銷商間之關係，…業務主管若是有勤於拜訪經銷商，應該就能發現有不當交易，因為那些費用是因為價差而產生的，若能注意到經銷商出貨之行為，以經驗應該就可以察覺到有不當交易之存在。」等語在卷(原審卷第84頁反面至85頁)，惟查證人李榮標既稱「…業務主管『若是』有『勤』於拜訪經銷商，『應該』就能發現有不當交易…」等語，其僅為證人李榮標所為推測，無從據為客觀上綜合評量上訴人之學識、品行、能力、身心狀況，有不能勝任工作之情形，況縱上訴人勤於拜訪經銷商，經銷商亦未必即定會告知。另上訴人在主觀上是否具有「能為而不為」「可以做而無意願做」之情事，即上訴人之客觀上能力雖足以管理、掌握其轄下業務人員之業務工作，但卻因本身怠惰或其他等因素而不願努力工作致無法達成被上訴人所要求之業績目標，則未見被上訴人舉證以實其說，從而被上訴人辯稱上訴人未發現其業務人員與漢晟公司有不當交易，故上訴人對轄下業務員之管理與掌握度均出現問題而有能力不足情事，尚無可採信。
４、業務會議表現事件部分。
⑴、上訴人辯稱上訴人在公司業務會議中，針對案件執行，常常
出現狀況不明、執行不佳，客戶掌握度及客情不足，無法回覆主管提問之情事，即甚難就公司業績問題提出解決方案。被上訴人公司內部包括董事長、直屬業務主管在數年前即多次提醒上訴人需要再進修以提升自身能力云云，上訴人則主張其為業務主管，對其個人本質學能及自身能力之要求，應著重在對於公司產品之熟悉度、市場方向之趨勢及客戶關係之經營等方面。惟上開能力事實上無法量化，因此，可供客觀評判上訴人能力之依據及指標，便是伊之業績與工作表現等語。
⑵、查被上訴人雖辯稱上訴人在會議中，針對案件執行，常常出
現狀況不明、執行不佳，客戶掌握度及客情不足，無法回覆主管提問之情事，即甚難就公司業績問題提出解決方案云云，查上開１至３事件均發生於000年0月至101年9月期間，短短數月未見被上訴人有何通知改善，僅空言泛稱上訴人工作能力未佳，未具體舉證其對上訴人個人業務表現之案件執行改善要求，再參諸被上訴人稱於6、7年前即「提醒」上訴人應再進修(原審卷第47頁)云云，惟依被上訴人所稱，其雖於
6、7年前即「提醒」上訴人應進修，惟未具體敘明究何以上訴人未進修致上訴人工作能力不足，且對上訴人應就何事項加以進修、進修之內容或方式為何均未具體敘明，被上訴人並對於長達6、7年間上訴人均未進修一事卻未加督促，足認被上訴人泛稱經提醒後上訴人仍未進修而有工作能力不足云云，難認可採。參諸在長期勞僱關係中，因工作缺失遭直屬長官促請改善之情形亦屬常見，尚不足以憑此證明上訴人已達不能勝任工作之程度。縱上訴人確有於會議上如被上訴人所稱狀況不明、執行不佳，客戶掌握度及客情不足，無法回覆主管提問之情事，既未見被上訴人積極對上訴人加以督促、輔導、訓練，使其能達成目標，或要求上訴人就其未能達成目標之原因，提出改善計畫，甚或予採取懲處如降級、減薪、調職等警告措施，上訴人若仍未改善，方考慮採取解僱之方式為之，從而，被上訴人憑其主觀片面認定上訴人開會情況不佳，未給予被上訴人任何改善機會即逕予解雇，即有違最後手段性原則。
５、據此，被上訴人辯稱其已依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，核屬無據，上訴人主張兩造間勞動契約關係仍屬存在，即屬有理。
㈡、上訴人請求自102年5月1日起至伊復職之日止按月給付上訴人7萬6,383元，是否有理由?
１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院96年台上字第2630號民事判決要旨參照）。
２、查被上訴人以102年3月19日資遣通知兩造間僱傭關係於102年4月30日終止，顯見其自102年4月30日即拒絕受領上訴人提供勞務之意。再者，上訴人主張自102年4月30日連續3天欲進入被上訴人公司遭拒，亦未為被上訴人否認。可認上訴人於被上訴人片面終止勞動契約之102年4月30日後，仍欲提供勞務，惟上訴人拒絕受領而為受領遲延，揆諸上開法條規定與說明，上訴人自無補服勞務之義務，復查無上訴人在此段期間至他處服勞務，應扣除利益之情事，揆諸上揭說明，被上訴人仍應給付薪資予上訴人。
３、再者，工資乃係勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞動基準法第2條第3款規定自明。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者均屬工資。本件上訴人每月之薪資結構乃是基本薪6萬1,500元，(含本薪4萬7,200元、主管加給3,000元、伙食費1,800元，車輛津貼1,500元、業務出勤獎金8,000元)為被上訴人所自陳在卷(本院一卷第220頁)，且核與上訴人所陳相符(原審卷第34頁)，自勘信為真實。而手機補助900元係每月固定給與，此觀之被上訴人所提出上訴人之101年11月至102年4月之薪資、獎金、津貼等明細亦明(本院二卷第103頁)，與上訴人是否實際使用手機從事業務之次數無關，自難認為補貼而屬恩惠性或勉勵性之給與。再者，以上訴人之業績核敘上訴人之薪資一節，則據證人即上訴人之前之主管 吳賢泰 證述在卷，且為被上訴人所不爭執(本院二卷第13頁反面、14頁)，足認上訴人每月所領之業績獎金乃是上訴人薪資之一部分，職是之故，上訴人所領之業績獎金不僅是上訴人因工作而獲得之對價，且是經常性之給與而非恩惠性質之給付，自應列入工資範圍之內計算(最高法院91年度臺上字第897號判決要旨參照)。又因上訴人之薪資額每月不固定，爰以六個月平均值較符公平。又上訴人自101年11月至102年4月之平均薪資(含業績獎金)為7萬6,383元(原審卷第34頁)，亦為被上訴人所不爭執(本院二卷第103頁)，且有上訴人提出月之平均薪資計算表在卷可稽，從而上訴人本於僱傭關係請求被上訴人自102年5月起至上訴人復職之時止，按月以各該月應給付薪資7萬6,383元即屬有據。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間勞動契約關係存在，並請求被上訴人自102年5月起至上訴人復職之時止，按月以各該月應給付薪資7萬6,383元為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月9日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官張松鈞法官許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月9日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。