裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第92號刑事裁定
裁判日期：民國102年04月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第92號
抗告人即受刑人 陳重學 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年3月29日裁定（102年度聲字第967號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律上之拘束，在法律上有外部界限及內部界限，二者均不得有所逾越，在數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為之酌定，固屬自由裁量之事項，然對於法律之外部界限及內部界限，均仍應受其拘束，有最高法院97年度台抗字第513號裁定可供參照。自連續犯廢除，改採數罪併罰，新法實施以來，如台中地院99年度易字第2067號案件，該案被告犯恐嚇與詐欺案共116件，判決處刑合計有期徒刑20年7月，惟定執行刑為有期徒刑3年4月，又如台中地院98年度聲字第5043號案件，判決處刑合計有期徒刑3年7月，惟定執行刑為1年10月，本件抗告人所犯是7件，判決處刑合計有期徒刑4年6月，而定執行刑為有期徒刑3年10月，對抗告人陳重學有欠公平，為此提起抗告等語。
二、本件抗告人即受刑人陳重學行為後，刑法第50條已於民國10
2年1月8日修正，於同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」基此，是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要，經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，從而，修正後之新法對受刑人而言較為有利，是依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條之規定。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議解釋字第144號意旨可參照。
三、經查：抗告人即受刑人陳重學因違反毒品危害防制條例等7罪，經台灣高雄地方法院、臺灣嘉義地方法院、臺灣臺南地方法院判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及各該刑事判決書1份在卷可稽，復有受刑人陳重學提出之受刑人定應執行刑聲請書1份附卷可憑，茲檢察官据抗告人陳重學聲請定其應執行之刑，經原審審核認聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑3年10月，經核所定應執行之刑期，仍在刑法第51條第5款所規定之「各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下」之範圍內，抗告意旨執其他定執行刑案件為其抗告理由，並不可採，故本件抗告並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年4月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國102年4月22日
書記官齊椿華