臺灣高等法院97年度上訴字第5238號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5238號刑事判決

裁判日期：民國97年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5238號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度審訴字第831號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第5356號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月14日停止戒治出所，交付保護管束，嗣於92年7月31日經臺灣桃園地方法院裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月1日執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第307號為不起訴處分確定。於94年間復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第2208號判決分別判處有期徒刑七月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十一月確定，入監執行後，已於96年3月23日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○前揭強制戒治執行完畢後五年內，於96年9月26日下午3時許，在桃園縣楊梅鎮楊梅火車站之廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間9時30分許，在桃園縣○○鎮○○路○號前為警查獲，並扣得其所有供本件施用毒品所用之分裝袋三個、削尖吸管一支。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物尿液檢驗報告），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於原審、本院坦承上述事實，且查：
㈠、被告於96年9月26日為警採集之尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按。此外，尚有被告所有供本件施用毒品所用之分裝袋三個、削尖吸管一支扣案可考。足認被告之自白與事實相符，堪信其確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈡、被告有事實欄所載之施用毒品犯行，有前案紀錄表在卷可考，是被告係於前揭強制戒治執行完畢後五年內再犯本件施用毒品案件。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有被告前案紀錄表在卷可按，其於五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告施用毒品，戕害自身身心，前已經觀察勒戒、強制戒治及判處有期徒刑，仍無戒除毒癮之決心，惟犯罪後尚能坦承犯行，及其犯罪動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑拾壹月。扣案之分裝袋三個、削尖吸管一支，均為被告所有供本件施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨要求判處有期徒刑八月等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（72年台上字第6696號判例），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧哲瑜中華民國97年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。