裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1453號刑事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1453號上訴人即被告 李美蓮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第879號，中華民國107年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第2246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李美蓮明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月27日5、6時許，在屏東縣○○鄉○○巷00號屋外，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年7月27日8時15分許，其因另案為警緝獲，李美蓮於具偵查犯罪權限之機關或公務員依具體事證發覺前，即主動交出所攜帶之如附表所示之第一級毒品海洛因3小包，並向警方坦認其有上開犯行，復經警徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情，李美蓮嗣並接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件上訴人即被告李美蓮（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第25頁反面），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第4頁正面，偵卷第8頁，原審卷第32頁正面、第34頁反面，本院卷第28頁正、反面），並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、採尿同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、蒐證照片、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年8月9日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000）在卷可參（見警卷第5至6頁、第8至10頁，偵卷第55頁）；又扣案之白色粉末3小包，經送驗結果，確經檢出海洛因成分（詳附表編號
1至3所示），亦有高雄市立凱旋醫院107年9月13日高市凱醫驗字第55025號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可憑（見偵卷第56-1頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告前開犯行洵可認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以94年度毒聲字第1047號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3371號為不起訴處分；其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以97年度審簡字第4721號判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告既於初犯後5年內再犯施用毒品案件，且經依法追訴處罰，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢5年以後，仍應依法追訴處罰。
㈡次按，海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規
定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因施用毒品案件，經高雄地院以103年度審訴字第56
2號處有期徒刑6月，被告上訴後，經本院以103年度上訴字第919號判決駁回其上訴，被告再上訴三審，經最高法院以103年度台上字第4253號判決駁回其上訴，而告確定，並於104年9月7日易科罰金執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於該有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告於為上開施用毒品海洛因犯行後，因另案為警緝獲，在
員警無任何客觀跡證知悉其上開犯行前，即主動交出所攜帶之如附表所示之第一級毒品海洛因3小包，並坦認上開犯行，有屏東縣政府警察局屏東分局107年10月16日屏警分偵字第10733490400號函所附職務報告存卷可憑（見原審卷第20至21頁），則被告係對未經發覺之犯罪自首，嗣並接受裁判，所為合於刑法第62條前段自首之要件。酌以被告自始坦認施用第一級毒品海洛因犯行，並就犯罪情節供述明確，堪認其係出於悔悟而自首，爰依前開規定減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，故施用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行後，未能深切體認毒品危害己身甚鉅，竟仍犯本案施用第一級毒品犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，惟考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，及自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第36頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑7月。復說明：扣案如附表編號1所示之白色粉末，經檢出海洛因成分，有如前述，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝該海洛因之包裝袋1只，因與其內所殘留之海洛因難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之海洛因毒品，一併諭知沒收銷燬。至附表編號1所示海洛因送驗耗損部分，以及附表編號2、3所示之海洛因，雖均為第一級毒品，然既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張原判決量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項，第368條，判決如主文。
本案經檢察官先文提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年1月23日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月23日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│扣押物│送鑑結果│├──┼────────┼───────────────────┤│1│白色粉末1小包│檢出海洛因，檢驗前淨重0.140公克、檢驗││││後淨重0.128公克。│├──┼────────┼───────────────────┤│2│白色粉末1小包│檢出海洛因，檢驗前淨重0.009公克、檢驗││││後檢體用罄。│├──┼────────┼───────────────────┤│3│白色粉末1小包│檢出海洛因，檢驗前淨重0.006公克、檢驗││││後檢體用罄。│└──┴────────┴───────────────────┘