裁判字號：臺灣新北地方法院101年重訴字第183號民事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：不動產所有權移轉登記等
臺灣板橋地方法院民事判決101年度重訴字第183號原告 陳文漢 訴訟代理人 蘇信誠 律師被告 陳文賓
陳 蘇淑儀 陳 朱雙英 上3人共同訴訟代理人 郭振茂 律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，經本院於民國
101年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳文賓應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分五分之三移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴主張先位訴訟標的為民國87年6月7日所簽訂之房地產贈與協議書，備位訴訟標的為終止借名登記契約與民法第767條規定（見本院訴字卷第61頁）。嗣於本院101年11月12日言詞辯論期日欲撤回其備位訴訟標的，然未為被告所同意（見本院訴字卷第255頁反面），揆諸前揭說明，本院仍應就其主張先、備位之訴訟標的為審究，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地），及其上新北市○○區○○段1935、1936、1937、1938、1939建號建物（即門牌號碼新北市○○區○○路○○號、38之
1號、38之2號、38之3號、38之4號，以下簡稱系爭1樓、2樓、3樓、4樓、5樓建物），均係原告陳文漢於70年間所購買，但因其父親即訴外人 陳舜 指示，故將系爭土地及系爭1樓、2樓建物登記於被告陳文賓名下，將系爭5樓建物登記於被告 陳蘇淑 儀（即被告陳文賓之配偶）名下，將系爭4樓建物登記於被告 陳朱雙英 （即訴外人 陳文昆 之配偶）名下。嗣於87年6月7日，陳舜召集家人共同簽訂房地產贈與協議書（以下簡稱系爭贈與協議書），全體同意將系爭土地應有部分5分之3，與系爭3樓、4樓、5樓建物，移轉所有權登記於原告名下。
㈡、系爭贈與協議書簽訂後，被告卻遲遲不願辦理所有權移轉登記，且被告陳文賓、 陳蘇淑儀 竟將系爭土地、系爭5樓建物設定新臺幣（下同）4030萬元之最高限額抵押權，致原告之權利遭受侵害，茲述如下：
⒈系爭土地所有權之部分：
被告陳文賓雖為系爭土地之登記名義人，惟其並非實際出資購買者，而係依陳舜指示而為登記名義人。依系爭贈與協議書，原告應擁有5分之3之應有部分，故被告陳文賓應將系爭土地應有部分5分之3移轉登記予原告所有。
⒉系爭4樓、5樓建物所有權之部分：
被告陳朱雙英、陳蘇淑儀雖為系爭4樓、5樓建物之登記名義人，惟其並非真正所有權人，依系爭贈與協議書，原告應係真正所有權人，故被告陳朱雙英、陳蘇淑儀應分別將系爭
4樓、5樓建物移轉登記予原告所有。⒊最高限額抵押權之部分：
被告陳文賓將系爭土地應有部分5分之3向新北市樹林區農會設定2640萬元之最高限額抵押權，並於原告起訴後，將原本2640萬元抵押貸款轉向 永豐 商業銀行設定4030萬元之抵押貸款。而被告陳蘇淑儀亦將系爭5樓建物向新北市樹林區農會設定最高限額抵押權後，改向永豐銀行設定抵押貸款。惟依據系爭贈與協議書，原告應擁有系爭土地應有部分5分之
3及系爭5樓建物之所有權，就被告陳文賓、陳蘇淑儀對於原告所有系爭土地應有部分5分之3及系爭5樓建物所為之侵害，依法被告陳文賓、陳蘇淑儀應分別將系爭土地及系爭
5樓建物所設定之最高限額抵押權塗銷。
㈢、系爭贈與協議書有效不得撤銷，且被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀均為契約當事人，自應依約履行：
經查，系爭贈與協議書係於87年6月7日所簽訂，依民法債編施行法第1條規定，仍適用修正施行前之舊法，且依修正施行前民法第408條規定可知，本件係立有字據之贈與行為，被告撤銷贈與之行為不生效力，被告仍應履行系爭贈與協議書上之贈與義務。次查，被告陳朱雙英、陳蘇淑儀係於73年5月28日，分別登記為系爭4樓、5樓建物之所有權人。
而被告陳朱雙英、陳蘇淑儀於系爭贈與協議書上雖擔任「名義上之見證人」，惟該不動產權利移轉應由該「名義上之見證人」移轉予原告，若如被告陳朱雙英、陳蘇淑儀所稱之僅為見證人地位，但卻同意見證移轉身兼所有權人之不動產予原告，其僅有見證卻無履行義務之矛盾法律地位，殊難想像。故依系爭贈與協議書簽訂時雙方之真意，應肯認被告陳朱雙英、陳蘇淑儀於系爭贈與協議書上之法律地位並非「名義上之見證人」，更應係「實質上之立協議書人」，否則系爭贈與協議書由於所有權人（即被告陳朱雙英、陳蘇淑儀）只願見證而不願履行贈與義務，將於法不合，此觀最高法院39年台上字第1053號判例意旨及民法第98條規定甚明。
㈣、縱認系爭贈與協議書已不具贈與契約之效力，原告仍得依終止借名登記契約及民法第767條規定之法律關係，請求被告返還登記其名下之不動產：
系爭土地及系爭建物皆係由原告購入，因陳舜之指示，原告為求家庭之和睦，乃於70年2月14日將系爭土地借名登記予年僅22歲且仍在服兵役而無購地能力之被告陳文賓；且於73年5月28日將系爭4樓、5樓建物分別借名登記予年僅29歲之陳朱雙英、25歲之陳蘇淑儀。系爭土地及系爭4樓、5樓建物若非由原告所出資，被告豈有能力可購入？如被告確係真正所有權人，自應提出購買之證明，以實其說。又原告將房地借名登記予被告後，房屋稅等相關支出皆為原告繳納，系爭4樓、5樓建物皆為原告使用收益，甚至於76年間系爭土地上之建物改建，亦全由原告所支出，故所有權狀正本仍為原告所保管，被告自始未負責管理、處分。依最高法院94年度台上字第953號、98年度台上字第76號判決意旨，系爭土地、系爭4樓、5樓建物確係借名登記予被告，被告應負移轉登記之責，並將其上最高限額抵押權之登記除去，以維原告之權益。
㈤、為此，先位依系爭贈與協議書約定之法律關係，備位依終止借名登記契約及民法第767條規定之法律關係提起本訴等情。並聲明：
⒈被告陳文賓應將系爭土地應有部分5分之3移轉登記予原告所有。
⒉被告陳朱雙英應將系爭4樓建物所有權移轉登記予原告所有。
⒊被告陳蘇淑儀應將系爭5樓建物所有權移轉登記予原告所有。
⒋被告陳文賓應將系爭土地所設定之最高限額抵押權塗銷登記。
⒌被告陳蘇淑儀應將系爭5樓建物所設定之最高限額抵押權塗銷登記。
二、被告則以：
㈠、系爭贈與協議書業經被告撤銷：查陳文昆及被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀4人已於101年2月18日，依民法第408條規定，共同具函通知原告為撤銷贈與之意思表示。另為使兩造法律關係明確起見，被告陳文賓、陳蘇淑儀、陳朱雙英再次為撤銷贈與之意思表示，被告陳朱雙英並另代理陳文昆為上開撤銷贈與之意思表示，並均以民事答辯狀繕本之送達作為撤銷贈與意思表示之通知。贈與契約既經撤銷，被告即無依系爭贈與協議書履行之義務，原告依系爭贈與協議書之約定請求被告將移轉所有權登記，即屬無據。況系爭贈與協議書所約定贈與之標的為不動產，屬非經登記不得移轉之財產，依修正施行前民法第407條規定，系爭贈與協議書所約定之贈與不生效力，被告並無履行系爭贈與協議書之贈與義務。
㈡、被告陳朱雙英、陳蘇淑儀僅為系爭贈與協議書之見證人：查系爭贈與協議書係由陳舜、原告、陳文昆、被告陳文賓為立協議書人並親自簽署，被告陳朱雙英、陳蘇淑儀並非系爭贈與協議書之立協議書人，而僅係見證人，此觀系爭贈與協議書明確記載立協議書人為陳舜、原告、陳文昆、被告陳文賓，並於「立協議書人」欄位下方分別簽名按捺指印，被告陳朱雙英、陳蘇淑儀則於「見證人」欄位下分別簽名按捺指印甚明。系爭贈與協議書雖約定將被告陳朱雙英、陳蘇淑儀所有之系爭4樓、5樓建物贈與原告，惟被告陳朱雙英、陳蘇淑儀既非系爭贈與協議書之當事人，自不受系爭贈與協議書之拘束，而不負贈與義務。
㈢、原告並非出資購入後再借名登記予被告：⒈原告原於雲林縣大埤鄉興安村之老家協助陳舜於自耕農地種
田養豬，嗣於62年間與被告陳文賓北上，共同於湳興市場設攤販賣鹹菜、豬血等農產品。嗣於60年間，陳文昆北上於工廠工作，並於66年8月間與原告各持股百分之50共同設立資本額100萬元之寰泰機械股份有限公司（以下簡稱寰泰公司）經營機械工廠，並依陳舜之指示，由原告登記為負責人，惟實際負責經營工廠業務係陳文昆，故於73年分家後，寰泰公司登記負責人即變更為陳文昆。被告陳朱雙英與陳文昆於65年8月結婚後，即與原告之配偶即訴外人 陳孫素珍 補位協助原告在湳興市場賣菜，被告陳朱雙英另單獨於新北市○○區○○街黃石市場市設攤賣菜。被告陳文賓於70年5月退伍，於71年8月與被告陳蘇淑儀結婚後，被告陳文賓、陳蘇淑儀均仍與原告一同於湳興市場賣菜。於73年分家前，因原告、陳文昆、被告陳文賓三兄弟夫婦係同財共居，無論是被告陳文賓或陳朱雙英、陳蘇淑儀於市場設攤賣菜之所得，或是陳文昆經營寰泰公司之業務收入，均係交付原告保管，再與陳舜決定統籌支用（包括陳孫素珍、被告陳朱雙英、陳蘇淑儀結婚時之嫁粧），並陸續購置房產，並非如原告所稱單獨出資購置不動產。73年間分家時，三兄弟夫妻各均分得3間房屋，其中各有1樓之店面房屋，甚為公平，被告亦無異議。87年6月間，陳舜向被告表示因原告覺得於73年間分家時之分配有不公平處，故要求被告陳朱雙英、陳蘇淑儀將系爭
4樓、5樓建物轉讓原告，被告陳朱雙英、陳蘇淑儀均不同意，最後於兩造父母威壓及鄰居勸說下，方以見證人名義於系爭贈與協議書上簽名按捺指印。果若係原告獨資購置及改建而為其所有，原告又豈可能僅因陳舜指示，而同意將系爭土地所有權全部登記於被告陳文賓名下，並於改建完成後僅登記系爭3樓建物之所有權人，其餘系爭1樓、2樓、4樓、5樓建物均登記被告之名義？又何須再於87年6月間委請陳舜出面共同簽訂系爭贈與協議書，約定將系爭3至5樓建物「贈與」原告？何不直接於系爭贈與協議書載明被告應返還並辦理移轉登記？又為何僅約定應將系爭4樓、5樓建物登記予原告，而未同時要求應將系爭1樓、2樓建物登記予原告？且系爭3樓建物本登記為原告之名義，又何須於系爭贈與協議書中約定將系爭3樓建物贈與原告，由此可知，原告前揭所述顯有矛盾。
⒉未分家前，皆係由原告及陳舜掌管財務，且將房屋出租他人
收取租金事宜，亦由原告負責，故不動產之所有權狀正本由原告保管，地價稅與房屋稅由原告繳納，乃事所當然，不能以此即認有借名登記契約存在。嗣於73年間分家後，因系爭土地、系爭1樓、2樓建物分配為被告陳文賓所有，故地價稅、房屋稅均由被告陳文賓自行繳納，至於分配予被告陳朱雙英、陳蘇淑儀所有之系爭4樓、5樓建物，因未自住而仍出租予他人，由原告負責收取租金轉交父母作為生活費，故系爭4樓、5樓建物之房屋稅仍由原告負責繳納，亦屬當然。
㈣、最高限額抵押權之部分：查系爭土地於70年2月14日即登記為被告陳文賓所有，系爭
5樓建物則於73年5月28日登記為被告陳蘇淑儀所有，被告陳文賓、陳蘇淑儀為合法所有權人，設定最高限額抵押權，係所有權之權利行使，自始合法有效，亦未侵害原告權利可言，且被告陳文賓、陳蘇淑儀並無權限單獨辦理該抵押權之塗銷登記等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地由被告陳文賓於70年2月14日登記為所有權人。
㈡、系爭1至5樓建物於73年5月28日竣工辦理第1次登記，系爭1樓、2樓建物登記為被告陳文賓所有，即系爭建物3樓登記為原告所有，系爭建物4樓登記為被告陳朱雙英所有，系爭5樓建物登記為被告陳蘇淑儀所有。
㈢、系爭土地由被告陳文賓於99年9月24日設定最高限額抵押權予樹林區農會，擔保債權金額2640萬元，嗣於101年6月19日因清償辦理塗銷登記；另於101年6月14日設定最高限額抵押權予永豐商業銀行，擔保債權金額4030萬元。
㈣、系爭5樓建物由被告陳蘇淑儀於99年9月24日設定最高限額抵押權予樹林區農會，擔保債權金額2640萬元，嗣於101年
6月19日因清償辦理塗銷登記；另於101年6月14日設定最高限額抵押權予永豐商業銀行，擔保債權金額4030萬元。
㈤、陳舜、原告、陳文昆、被告陳文賓、被告陳朱雙英、被告陳蘇淑儀於87年6月7日簽立系爭贈與協議書，內容載明將系爭建物3樓、4樓、5樓及系爭土地應有部分5分之3移轉登記予原告，被告陳朱雙英、被告陳蘇淑儀列為見證人，陳舜、原告、陳文昆、被告陳文賓列為立協議書人。
四、兩造爭執之事項：
㈠、系爭贈與協議書關於贈與之約定是否生效？能否撤銷？
㈡、被告陳朱雙英、陳蘇淑儀是否應依系爭贈與協議書之約定移轉系爭4樓、5樓建物所有權予原告？
㈢、系爭土地應有部分5分之3、系爭4樓、5樓建物是否均為原告所有，分別借名登記於被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀名下？
㈣、原告請求被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀分別將系爭土地應有部分5分之3、系爭4樓、5樓建物所有權移轉登記予原告，有無理由？
㈤、原告請求被告陳文賓、被告陳蘇淑儀分別將系爭土地、系爭
5樓建物所設定最高限額抵押權塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、爭點1關於「系爭贈與協議書關於贈與之約定是否生效？能否撤銷？」之部分：
按「贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。」、「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」、「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」，88年4月21日公布、89年5月5日施行前之民法第406條、第407條、第408條固分別定有明文。惟如當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第
153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務（最高法院41年台上字第175號、44年台上字第1287號判例意旨參照）。又贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就修正施行前民法第406條、第407條規定對照觀之甚明。故修正施行前民法第407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（最高法院40年台上字第1496號判例意旨參照）。至上開3則判例雖均於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議刪除（刪除理由：民法第407條規定已公布刪除），然觀諸民法債編施行法之規定可知，88年4月21日公布關於民法債編贈與規定之修訂並無溯及效力，依民法債編施行法第36條第2項前段規定，均自89年5月5日施行。而原告所提出之系爭贈與爭協議書，既係於87年6月7日所簽訂，自仍應適用89年5月5日施行前之民法債編關於贈與章節之相關規定，且受當時有效之判例見解之拘束，自不待言。準此，系爭贈與協議書係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未辦理移轉登記而不生贈與之效力，然要難謂無一般契約之效力，原告自仍得依系爭贈與協議書之約定而為請求，原告主張當屬有據，被告陳文賓自應依系爭贈與協議書之約定履行。被告陳文賓雖辯稱其係因父母苦苦哀求方不得已簽訂系爭贈與協議書云云。然按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」，民法第86條定有明文。是以縱認被告陳文賓所辯屬實，亦係其心中真意保留之情形，其簽訂系爭贈與協議書之意思表示仍屬有效。況被告陳文賓亦未舉證證明其有何遭詐欺、脅迫之情事，所辯尚非可採。至被告雖另辯稱渠等業以存證信函撤銷贈與云云，並提出存證信函1紙為憑（見本院訴字卷第9頁），然因系爭贈與協議書係立有書面字據之贈與契約，揆諸89年5月5日施行前民法第408條第2項規定，自不得逕予撤銷，被告所辯仍非有理。
㈡、爭點2關於「被告陳朱雙英、陳蘇淑儀是否應依系爭贈與協議書之約定移轉系爭4樓、5樓建物所有權予原告？」之部分：
按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第98條定有明文。惟契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例意旨可資參照。經查，系爭贈與協議書中，被告陳朱雙英、陳蘇淑儀列為見證人，陳舜、原告、陳文昆、被告陳文賓列為立協議書人之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈤），足見依系爭贈與協議書之文字用語，已清楚明確表示被告陳朱雙英、陳蘇淑儀並非系爭贈與協議書之當事人，而僅是確認當事人簽約一事之見證人。原告雖稱：被告陳朱雙英、陳蘇淑儀名為形式見證人，實為實質當事人云云，然未舉證證明之，揆諸前揭說明，實屬反於契約文字而曲解，自無可採信。準此，被告陳蘇淑儀、陳朱雙英既非系爭贈與協議書之當事人，則系爭贈與協議書之約定內容自無拘束被告陳蘇淑儀、被告陳朱雙英之理。
㈢、爭點3關於「系爭土地應有部分5分之3、系爭4樓、5樓建物是否均為原告所有，分別借名登記於被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀名下？」之部分：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。考其立法意旨在於：「登記」與「占有」同為物權公示方法之一，民法就占有既於第
943條設有權利推定效力之規定，「登記」自亦應有此種效力，爰仿德國民法第891條、瑞士民法第937條第1項規定，增訂第1項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻（該條項立法理由參照）。本件兩造均不爭執系爭土地是由被告陳文賓於70年2月14日登記為所有權人，系爭4樓、5樓建物分別係由被告陳朱雙英、陳蘇淑儀於73年5月28日登記為所有權人之事實，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠、㈡），故依民法第759條之1第
1項規定，首堪推定被告係立於所有權人之地位，至為明確。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。惟「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。準此，原告主張其為系爭土地應有部分5分之3、系爭4樓、5樓建物之實際所有權人，其與被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀間分別針對系爭土地應有部分5分之3、系爭4樓、5樓建物成立借名登記契約，由被告出名登記為名義所有權人等節，既為被告所否認，且原告上開主張係反於民法第759條之1第
1項規定推定之情形，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉然查，原告對於借名登記契約成立之時間、地點、方式等細
節，均未能具體敘明，遑論舉證證明之，其所主張借名登記契約存在之情節，已難遽信。再者，87年6月7日所簽訂之系爭贈與協議書，係名為「房地產贈與協議書」，且觀之系爭贈與協議書之內容，為系爭土地應有部分5分之3、系爭
4樓、5樓建物所有權以贈與為原因移轉登記予原告之相關事宜，當屬贈與契約之性質無疑。而既命名為贈與協議書，即表示原告因系爭贈與協議書而得取得之系爭土地應有部分
5分之3、系爭4樓、5樓建物，原非屬原告所有，由此益證並無原告所稱其為實際所有權人但借名登記予被告之可言。原告雖又主張其歷年均有繳納系爭土地、系爭4樓、5樓建物之地價稅、房屋稅等情，並提出繳款單據20紙為據（見本院訴字卷第261至281頁）。然原告持有上開繳稅單據之原因本有多種，究係原告實際支付稅款，抑或代為繳納稅款，甚或有其他約定（例如以系爭4樓、5樓建物之租金支付），均非無可能。況相較於不動產之價值而言，繳納稅款之金額甚低，要難僅憑持有繳稅單據即得據以反推擁有不動產之所有權。另不動產之取得對價非由登記名義人全數支付，其所涉原因萬端，或為信託登記、或為借名登記、或為借款等關係，不一而足，且均屬一般社會交易行為所常見。故而，原告主張其實際出資購買一節，縱認屬實，亦不得憑此遽認登記名義人即被告未取得不動產之所有權而僅係借名登記之出名人。準此，原告主張其與被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀間，分別針對系爭土地、系爭4樓、5樓建物成立借名登記契約云云，未善盡舉證之責，自難認屬實。
㈣、爭點4關於「原告請求被告陳文賓、陳朱雙英、陳蘇淑儀分別將系爭土地應有部分5分之3、系爭4樓、5樓建物所有權移轉登記予原告，有無理由？」之部分：
⒈原告訴之聲明第1項請求之部分：因被告陳文賓為系爭贈與
協議書之當事人（即立協議書人），且系爭贈與協議書仍生一般契約之效力，復不得撤銷，均如前述，故原告依系爭贈與協議書之約定，請求被告陳文賓將系爭土地應有部分5分之3移轉登記予原告，自屬有據。又原告先位訴訟標的之部分既為有理由，自無庸再行審究備位訴訟標的之部分，併予敘明。
⒉原告訴之聲明第2、3項請求之部分：因被告陳朱雙英、陳
蘇淑儀均非系爭贈與協議書之當事人，自不受系爭贈與協議書之拘束，業經本院認定如上，故原告依先位訴訟標的即系爭贈與協議書之約定為請求，即難認有理。原告雖另以終止借名登記契約及民法第767條規定為其備位訴訟標的，惟就借名登記契約存在一事未盡其舉證責任，亦經本院析述如前。況按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」、「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」，民法第258條第1項、第263條分別定有明文。原告雖主張其係以簽訂系爭贈與協議書或至遲以本件起訴狀繕本之送達表示終止借名登記契約之意思云云，然為被告所否認。觀之系爭贈與協議書及本件起訴狀之全文，均無提及終止借名登記契約之隻字片語，難謂有終止之意思表示可言，故縱認有借名登記契約之存在，亦難認原告已依法終止而得請求返還。
㈤、爭點5關於「原告請求被告陳文賓、陳蘇淑儀分別將系爭土地、系爭5樓建物所設定最高限額抵押權塗銷，有無理由？」之部分：
按塗銷最高限額抵押權設定登記應由抵押人請求抵押權人為之，始能達到塗銷之目的（土地登記規則第27條第8款規定：塗銷登記，由權利人或登記名義人單獨申請之），自不許對抵押權人以外之請求（最高法院100年度台上字第942號判決意旨參照）。是以唯有抵押權人方有塗銷抵押權登記之權利，然系爭土地及系爭5樓建物分別係由被告陳文賓、陳蘇淑儀於101年6月14日設定最高限額抵押權予永豐商業銀行（擔保債權金額4030萬元），足見被告陳文賓、陳蘇淑儀均僅為抵押債務人，永豐商業銀行方為抵押權人，故僅有永豐商業銀行有權塗銷抵押權，被告陳文賓、陳蘇淑儀則無此權限。故不論原告以先位或備位訴訟標的，均無由請求被告陳文賓、陳蘇淑儀將系爭土地、系爭5樓建物所設定之最高限額抵押權塗銷，至為灼然，原告訴之聲明第4、5項之請求，自均屬無據。
六、綜上所述，系爭贈與協議書仍屬有效存在，且原告與被告陳文賓均為立協議書人，故原告依系爭贈與協議書之法律關係，請求被告陳文賓將系爭土地應有部分5分之3移轉登記予原告，為有理由，應予准許。然被告陳朱雙英、陳蘇淑儀則均非系爭贈與協議書之當事人，原告復未舉證證明借名登記契約存在，故原告依先位訴訟標的（即系爭贈與協議書之約定）與備位訴訟標的（即終止借名登記契約及民法第767條規定），請求被告陳朱雙英、陳蘇淑儀應分別將系爭4樓、
5樓建物所有權移轉登記予原告，均為無理由，應予駁回。又被告陳文賓、陳蘇淑儀僅為抵押債務人，並非抵押權人，無權塗銷抵押權，故原告依先、備位訴訟標的，請求被告應分別將系爭土地、系爭5樓建物所設定之最高限額抵押權塗銷，亦均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國101年12月20日
民事第三庭法官賴彥魁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國101年12月20日
書記官蔡佳容