裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第1024號民事判決
裁判日期：民國105年12月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第1024號原告 鄧正城
鄧晴 之共同訴訟代理人 饒斯棋 律師被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之
家法定代理人 徐隆生 訴訟代理人 盛枝芬 律師被告 彭美華 訴訟代理人 李晉安 律師複代理人 李光誠 被告 張炳松 被告 廖素蓮 訴訟代理人 徐國楨 律師複代理人 湛碧香 被告有限責任臺北市仁光照顧服務勞動合作社法定代理人 林淑絹 被告 洪敏雄 上二人共同訴訟代理人 劉玉津 律師被告諾方企業有限公司法定代理人 陳燕妮 訴訟代理人 萬蕙茹 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年11月24日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告鄧正城負擔百分之六十三，餘由原告鄧晴之負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，本件被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之家（下稱被告新竹榮家）之法定代理人原為林夏富，並委任盛枝芬律師為訴訟代理人，嗣被告新竹榮家之法定代理人已於民國105年1月16日變更為徐隆生，且經徐隆生以被告新竹榮家法定代理人名義於105年3月4日具狀聲明承受訴訟，並仍委任盛枝芬律師為訴訟代理人，有民事陳報暨聲明承受訴訟狀、調派令及委任狀在卷足稽，揆諸首揭規定，被告新竹榮家法定代理人徐隆生具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時係依侵權行為法律關係先位請求被告新竹榮家、彭美華、洪敏雄、張炳松、廖素蓮連帶給付原告鄧正城新臺幣（下同）1,681,960元、連帶給付原告鄧晴之1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依國家賠償法規定備位請求被告新竹榮家賠償損害。嗣原告追加被告彭美華之僱主即被告諾方企業有限公司（下稱被告諾方公司）；追加被告洪敏雄、張炳松之僱主即被告有限責任臺北市仁光照顧服務勞動合作社（下稱被告仁光合作社）為被告，並追加債務不履行之法律關係為請求權基礎（參民國104年11月19日民事更正訴之聲明暨追加被告狀），原告上開所為訴之追加，乃與原起訴請求之基礎事實同一，自應准許。另原告補正備位聲明為：「㈠被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之家應給付原告鄧正城1,681,960元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之家應給付原告鄧晴之1,000,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬為法律上聲明之補正，非為訴之變更，亦應准許。
三、被告張炳松、諾方公司經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告之父 鄧定位 於97年12月15日與被告新竹榮家簽訂「 榮民 自費養護進住定型化契約」，並入住被告新竹榮家。原告之父鄧定位於入住被告新竹榮家前已罹患 帕金森氏症 ，原告並將該病情告知被告新竹榮家，依雙方簽定之契約約定，原告之父鄧定位入住被告新竹榮家後若身體不適而有就醫之必要者，均係由被告新竹榮家之醫生看診，或由其協同至醫院就診，以利被告新竹榮家掌握原告之父鄧定位之身體健康情形，並為適當妥善之照護。惟於101年12月10日原告之父鄧定位因醫療用之紗布梗塞其呼吸道致其窒息，經送至新竹國泰醫院緊急醫療，嗣於同年月14日因急救無效而死亡。
（二）原告之父鄧定位因與被告新竹榮家簽定契約而入住被告新竹榮家，被告新竹榮家本應依雙方簽立之契約約定善盡養護照顧之義務，被告彭美華、洪敏雄、張炳松、廖素蓮係於101年12月10日負責照護原告之父鄧定位之人，卻因渠等疏於注意原告之父鄧定位因治療牙齒所遺留紗布之替換時間，致使原告之父鄧定位讓醫療用之紗布梗塞其呼吸道，導致其窒息合併急性呼吸衰竭而死亡。因被告彭美華、洪敏雄、張炳松、廖素蓮等過失之不法行為造成原告之父鄧定位死亡之結果，二者間具有相當因果關係，被告彭美華等4人應成立共同侵權行為。又被告彭美華、洪敏雄、張炳松之僱用人分別為被告諾方公司及被告仁光合作社，其等自應依民法第188條規定負連帶負損害賠償責任。另依被告新竹榮家所提「101年委外護理人員勞務供應」之勞務採購合約第8條第15項、第12條第10、18、21項及新竹榮譽國民之家訂購確認書「原契約名稱：竹東榮民醫院『照顧服務員勞務委外（含自費護家照服員）』」第2條第4、7項及照顧服務員服務守則第1條第11項、第2條第3項約定可知，被告彭美華、洪敏雄及張炳松係受被告新竹榮家監督無誤。再者，原告之父鄧定位與被告新竹榮家訂定之契約並未載明護理人員、照服員與被告新竹榮家間之法律關係為何，原告自無法知悉其等間之內部關係，故原告自始均認所有護理人員與照服員均係為被告新竹榮家服勞務，並受其指揮監督。被告新竹榮家未盡選任監督之注意義務致生原告之父鄧定位死亡之結果，故被告新竹榮家應與被告彭美華、洪敏雄、張炳松、廖素蓮及其等之僱用人即被告諾方公司、仁光合作社連帶負損害賠償責任。再按民法第224條規定係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。因此，債務人應負債務不履行之損害賠償責任。被告新竹榮家為法人，其所屬員工因其過失不法損害於原告之父鄧定位，除違反兩造契約外，同時構成侵權行為，其契約責任與侵權行為責任，為請求權競合，原告得依債務不履行或侵權行為之法律關係，擇一向被告新竹榮家請求損害賠償。綜上，原告為鄧定位之子女，因本件事故致受有財產上與非財產上之損害，爰依民法第184條、第185條、第188條、第192條第1項、第194條、第227條之1規定侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償原告鄧正城支出之殯葬費用681,960元及賠償原告2人精神慰撫金各100萬元。
（三）依據國軍退除役官兵輔導條例第16條第1項前段規定：「退除役官兵身心障礙或年老，無工作能力者，應專設機構，採全部供給制或部分供給制安置就養」；第17條第1項規定：「安置就養之機構，由輔導會設立，定名為榮譽國民之家。」被告新竹榮家之網頁之沿革亦載明：「新竹榮譽國民之家於民國42年4月28日成立於新竹市客雅山麓現址（新竹市○○路○○巷○○號），佔地3.35公煩，原隸屬於 台灣 省政府，為最早成立四個榮家之一，以安置大陸來台老弱傷殘退除役官兵為主，…。102年11月1日配合行政院組織改造，又更名為「國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之家」，持續肩負起照顧服務榮民的責任。又自費安養養護之申請資格之一即為領有本會（即國軍退除役官兵輔導委員會）發給之「榮譽國民證」，被告新竹榮家係國家機關為服務、照顧退除役官兵所設立之養護機構，其並非任何一般人均得申請安養養護，是被告廖素蓮、彭美華、洪敏雄及張炳松於外觀上及客觀上均係為被告新竹榮家提供勞務並行使公權力，均為依法令從事於公務之人員，為此爰依國家賠償法第2條第2項規定請求被告新竹榮家賠償損害。
（四）本件依國泰醫院急診護理記錄：「檢傷時間：2012/12/10
23:31呼吸無，脈博：無…2012/12/000000Dr.王從p't口中夾出異物」，顯示原告之父鄧定位於送國泰醫院急診時已無呼吸脈博，呈現休克狀態，醫院人員經一連串的急救過程後始於原告之父鄧定位之口中發現並夾出異物（即紗布），故係因原告之父鄧定位口中異物梗塞呼吸道造成送醫急救，並進而引起窒息合併急性呼吸衰竭死亡。再依國泰醫院護理紀錄單所示，原告之父於101年12月11日緊急救護開始迄至同年月14日止，其呼吸道清除功能及組織灌流（腦）均失效，且依同年月14日上午11點50分之護理記錄記載：「家屬到院，告知現已無心跳，可接受，協助辦理診斷證明書及自動出院手續」，另於護理摘要單亦載明：「出院狀態：A.A.D.瀕死返家」，堪認原告係因醫院通知原告之父鄧定位急救無效始簽署出院自願書，非被告新竹榮家所稱急救後已恢復心跳，出院時並未死亡。又依相驗屍體證明書所示，原告之父鄧定位死亡之原因為窒息合併急性呼吸衰竭死亡，其先行原因（若有引起上述死因之急病或傷害）係因異物梗塞呼吸道、咽喉氣管卡著一塊醫療紗布，該證明書係於101年12月15日開立，亦即原告之父鄧定位於醫院宣告死亡請家屬辦理出院之翌日即由檢察官相驗，是該死亡證明書所載之死亡原因即為原告之父鄧定位101年12月11日於國泰醫院緊急救護之病因。
（五）另原告之父鄧定位確係因咽喉卡住醫療用紗布而生死亡結果，被告彭美華係平日照護被害人鄧定位之人，其對於紗布之使用及放置知之甚詳，本應對該照護之方式為特別之注意。若如被告彭美華所述，原告之父鄧定位口中之紗布係於其未上班之101年12月8、9日所放置，衡情其於10日上班時應與前位照護者為交接，並對該紗布之照護事項詳加詢問及確定，且因原告之父鄧定位有墊放紗布之護理需要，照護時亦應更加仔細檢視，確認其口中是否已無紗布存在，以免發生紗布留置口中而有窒息之虞。況101年12月10日原告之父鄧定位尚且會發出呻吟的情形，被告彭美華卻仍未注意紗布留在原告之父鄧定位口中之事實，縱使當時之護理長告知不需再為原告之父鄧定位墊紗布，被告彭美華仍應再檢視原告之父鄧定位口中是否仍放置有紗布，堪認其已違反注意義務，該不法行為導致原告之父鄧定位因窒息而死亡，二者具相當因果。又被告廖素蓮與被告彭美華依護理長之分配，其職務均係照護原告之父鄧定位，非僅係單純於值班檯任職，其注意義務與被告彭美華均係同一，其亦受護理長之指示於日常照護工作中應於原告之父鄧定位口中放置紗布及取出之工作，是其對於原告之父鄧定位口中紗布之檢視工作應善盡注意之義務，然其竟未加注意，被告廖素蓮實已違反作為義務，並且導致原告之父鄧定位死亡，其不法之加害行為與原告之父鄧定位死亡之結果間亦具有相當因果關係。
（六）本案固經檢察官為不起訴處分，惟依最高法院19年上字第2366號、41年台上字第1307號判例要旨，檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力。而依新竹地方法院檢察署103年度他字第1041號偵查卷宗第155頁及反面法務部法醫研究所 蕭開平 法醫出具之法醫文書審查鑑定書所載之鑑定研判結果：「…依來函所示疑義依序函復項目如下：
（一）醫療用4乘4紗布，若不慎掉入未插入氣管內管之成年人氣管口，蓋住氣管僅需3-5分鐘即可產生窒息致腦死之程度，本案依上揭急救醫師研判應為在插入氣管內管前因留置保護牙齒、口腔癌流血傷口之暫時性保護，因留置後咽部，沒有完全把氣管口蓋住，但是仍有影響呼吸之虞。（二）帕金森氏症與大腦萎縮退化極相關，故在後期有痰物等，嘔吐咳嗽反應自然較弱，本案又為帕金森氏症末期已呈失憶狀況。（三）若如卷宗新竹地檢偵查卷宗（103年度他字第1041號）顯示紗布位於後咽部，影響鼻子呼吸通道，此類影響並無法引起人體體溫明顯升高反應，但若因呼吸通道輕度受阻，仍可能會造成呼吸局部窘迫或呼吸姿勢改變而有輕度體溫升高反應。—般人，縱使醫護人員在張開病患口腔檢視口腔，或僅一般張口檢視，應無法發現有異物存在後咽腔之可能性，本案是因要插氣管內管而標準作業流程就是必須壓下會厭軟骨連接食道之部位，露出氣管通道時，方能發覺氣管上方之鼻咽通道有紗布存在之可能性。（四）依相片呈現紗布所示，本案紗布似甚清潔，無法辨識新舊，且已無長久留置喉頭區造成痰、唾液浸泡痕，即已無法確認是否為原始由 王孝嘉 醫師取出之紗布，更無法研判紗布留置口腔之天數。」顯然與不起訴處分書所引用之新竹地方法院檢察署105年度交查字第68號偵查卷宗第19、20頁鑑定人 吳木榮 法醫師之鑑定結論：
「…確認其死亡原因為細菌性肺炎導致敗血症後休克死亡；其死亡方式為自然死（病死）。其口腔內的紗布所造成的部分呼吸道阻塞，僅會產生共伴性的呼吸障礙，不會直接產生窒息死亡！死者經醫師急救移除紗布後存活，已除去紗布所扮演的共伴性致死角色，最後顯現其主要的致死原因─細菌性肺炎導致敗血症。因此，置入口腔內的紗布所造成的呼吸道阻塞與死亡原因並沒有直接關聯或因果關係，換言之即是兩者的因果關係已因醫師急救的成功因而中斷」有明顯扞格，為何本案之鑑定人吳木榮可以在法醫研究所回覆無法鑑定之情況下做出此項鑑定？就此而言，若法醫研究所無法鑑定之原因既未排除，而鑑定人吳木榮卻可進行鑑定，其有何優越於法醫研究所之能力，就此而言實有再送鑑定之必要，尤有甚者，新竹地檢署早於104年7月8日即函請吳木榮法醫師鑑定，然逾十幾個月屢次函催均未檢送鑑定結果，新竹地檢署於105年7月22日發函終止選任吳木榮法醫師為鑑定人，並改指定 石台平 法醫師為鑑定人後，其於終止選任後之105年8月19日始突回覆鑑定結果，其遲延及終止選任後為何又再檢送鑑定書之原因均未見其說明。綜上所述，吳木榮法醫師之鑑定報告書與法務部法醫研究所蕭開平法醫出具之法醫文書審查鑑定書之鑑定研判結果有明顯差異，又有上開終止選任後再為鑑定之程序瑕疵，故有再將本案之全部偵查卷證檢送並函請 高大成 法醫師對本案進行鑑定之必要。
（七）原告之父鄧定位於入住新竹榮家期間，因被告等未為適當妥善之照護，而於101年12月10日因醫療用之紗布梗塞其呼吸道致其窒息，經送至國泰醫院緊急醫療，嗣於同年月14日因急救無效而死亡。參諸民法第197條第1項、國家賠償法第8條第1項規定，原告得行使本件侵權行為損害賠償請求權之時點，應自原告知悉原告之父鄧定位因被告之侵權行為而生死亡之結果及賠償義務人時起算，亦即原告對於被告新竹榮家之侵權行為損害賠償請求權之行使應係自101年12月14日起算，又對於其他被告之請求權則係自臺灣新竹地方法院檢察署於102年3月5日對其等偵訊時，原告始知悉其等對於原告之父鄧定位之不法侵權行為，是原告向被告等於103年11月11日提出國家賠償請求書及103年12月8日提起本件訴訟，均未逾上開法定之2年時效。
（八）綜上，爰聲明：㈠先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告鄧正城1,681,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告應連帶給付原告鄧晴之1,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告連帶負擔。
㈡備位聲明：
⑴被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之家
應給付原告鄧正城1,681,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之家
應給付原告鄧晴之1,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會新竹榮譽國民之家負擔。
二、被告則以：
（一）被告新竹榮家部分：㈠原告之父鄧定位於97年6月入住被告新竹榮家時，已經台
中榮總確診患有帕金森氏症，自我照顧評估表為35分屬重度失能、認知功能評估（MMSe量表）只有16分，屬失智現象，入住被告新竹榮家前20年曾患有口腔癌於馬偕醫院切除，當時身體狀況雙下肢全癱、身體僵硬、表情淡漠、有妄聽等，已無生活自理能力，需全日專人照護。98年1月26日原告之父鄧定位因敗血性休克、肺炎等疾入南門醫院治療，98年2月9日出院時醫師診斷為肺炎、腸阻塞、尿路感染、帕金森氏症等，返回被告新竹榮家後均插管灌食，已成植物人狀態，自98年至101年12月間，因自咳能力越來越差，多次引起肺部感染就診治療。101年12月6日因原告之父鄧定位之上門牙摩擦下唇造成破皮傷口，由原告鄧正城至被告新竹榮家帶原告之父鄧定位至竹東榮民總醫院牙科門診掛號就診，當日之護士為被告彭美華陪同就診，因原告之父鄧定位年邁身體健康狀況不佳，竹東榮總之牙科醫師診斷後未幫其拔牙，僅開出傷口消炎之藥膏供家屬為其敷藥，並未做任何其他處置。101年12月10日夜間約11時20分左右，被告洪敏雄發現原告之父鄧定位無呼吸，馬上通知當天值夜班護士即被告廖素蓮，被告廖素蓮立即施以心肺復甦術，並急送國泰醫院急救，醫師於其咽喉氣管取出一塊醫療紗布後，約於12月11日凌晨1時許恢復心跳，而轉加護病房觀察治療中。101年12月14日家屬向國泰醫院要求出院不願意繼續治療，當時原告之父鄧定位屬於尚在醫療中之病患，而其家屬要求辦理出院，國泰醫院只能依醫療法規定於家屬簽署放棄治療同意書後同意其拔管出院，並於返家後之當日約13時許死亡。由於原告之父鄧定位於12月11日急救後已回復心跳呼吸，出院時亦未死亡，係屬尚在醫療中之病患，國泰醫院無法開立死亡證明書，僅開立診斷證明書，診斷證明書主要記載病因為咽喉紗布異物及肺炎等症狀。
㈡被告新竹榮家編制內之護理人員（護士）及照顧服務員人
力均有所不足，故二者所需勞務之人力需求為國軍退除役官兵輔導委員會所屬機關依採購法統一招標採購，101年度之護理人員係由被告諾方公司得標，並與被告新竹榮家簽立委外護理人員之勞務採購合約，被告彭美華即為被告諾方公司雇用之護理人員。101年之委外照服員，係由國軍退除役官兵輔導委員會轄下之竹東榮民醫院統一對外招標，由被告仁光合作社得標，再由新竹榮家與之簽訂照顧服務員之勞務合約，被告洪敏雄、張炳松均為被告仁光合作社雇用之照服員。而被告廖素蓮為新竹榮家機關編制內之護士，具公務員身份，亦非被告新竹榮家之受僱人。被告廖素蓮於101年12月10日值夜班時，被告洪敏雄發現原告之父鄧定位無呼吸而通報當日值夜班之護士即被告廖素蓮，被告廖素蓮先施以心肺復甦術，並立即送國泰醫院急救後恢復心跳，轉加護病房醫療，被告廖素蓮之處置並無任何不當。被告新竹榮家與被告諾方公司、仁光合作社間屬勞務承攬契約，被告彭美華、洪敏雄、張炳松均非被告新竹榮家之受僱人，原告主張被告新竹榮家應負連帶賠償責任，並無理由。退步言之，原告依債務不履行之法律關係請求被告新竹榮家賠償人格權之損害，亦已罹於時效。㈢被告新竹榮家雖提供榮民安養照護訂立自費養護進住契約
，惟安養照護並非僅能由被告機關為權利義務主體，任何一般人均可為安養照護之權利義務主體，故榮民自費養護進住契約為行政私法行為，非行使公權力之行為，無國家賠償法之適用。再者，被告新竹榮家將就養榮民之生活照護及護理照護之勞務委由被告諾方公司、仁光合作社為之，係行政機關為推動行政事務，以私法行為取得所需之勞務上支援，亦即行政輔助行為，仍屬行政私法之國庫行政行為範疇，本案爭議並無國家賠償法之適用。
㈣原告之父鄧定位雖然在被告新竹榮家入住期間發生醫療紗
布卡在喉嚨之意外，但101年12月10日深夜經急救後，101年12月11日凌晨於國泰醫院已恢復心跳呼吸，並未發生死亡結果，且轉加護病房後於加護病房照護已超過3天即72小時以上，故紗布卡喉事件並未造成死亡之結果。嗣於加護病房觀察醫療期間，家屬放棄治療為其拔管返家後原告之父鄧定位才死亡，此時與異物卡喉後經急救恢復心跳已超過83小時以上，若家屬當時未放棄治療，並非必然立即發生死亡之結果，或可治癒回復至其先前之狀態亦未可知，故紗布事件與原告之父鄧定位之死亡間並無直接之因果關係。反之，102年12月10日早上8時左右原告之父鄧定位經 陳健民 醫師診治有肺部感染情況發生，此由被告新竹榮家之101年12月10日護理記錄記載可知，因此在紗布引起之窒息之前，原告之父鄧定位已有再度肺部感染之情況發生，而有輕微發燒，並經醫師開給抗生素及解熱鎮痛之藥劑處方。且依國泰醫院出院病歷，被害人鄧定位於101年12月14日出院時之診斷為「⒈OHCAs/pROSCwithET+MV
use.⒉Rightpneumoniazseptizshock.⒊Parkinson'sdisease.」，其內容為「⒈到院前心跳停止（OHCA），使用電擊（withET+MVuse），恢復自發性血液循環（ROSC）。⒉右肺炎及敗血性休克。⒊帕金森氏症」，故原告之父鄧定位於101年12月14日出院時並無窒息情況，實際上於101年12月10日夜間國泰醫院急救，紗布取出後，窒息情況已解除，其並未因窒息而造成死亡，反而是其反覆不斷的肺部感染疾症才是原因。另臺大醫院病理學科吳木榮法醫師業已鑑定原告之父鄧定位之死因，判斷原告之父鄧定位因不慎吞入之紗布遭發現時未完整遮住呼吸道口，故原告之父鄧定位並非遭紗布阻塞呼吸道而窒息死亡，其死亡原因為生前罹患細菌性肺炎引發敗血症導致休克死亡，為自然死或病死。
㈤臺灣苗栗地方法院檢察署101秀醫甲字第A121502號相驗屍
體證明書第（十一）欄「死亡原因」「1.直接引起死亡之原因」之內文記載「甲.窒息合併急性呼吸衰竭死亡」與事實不符，蓋「窒息合併急性呼吸衰竭死亡」係指原告之父鄧定位因窒息無法呼吸而直接造成死亡，但本件原告之父鄧定位係101年12月10日深夜發現窒息情形，經被告廖素蓮急救後送國泰醫院急救，於國泰醫院取出紗布並為其插管後，窒息情況於101年12月11日凌晨1時許即已解除，故當時窒息情況並未造成死亡。原告之父鄧定位係101年12月14日家屬放棄治療返家後才死亡，故原告之父鄧定位係返家後死亡，在國泰醫院醫療期間已無窒息狀況，除非原告之父鄧定位在國泰醫院拔管後至回家後過逝前之期間，有事證證明又發生窒息情況並導致死亡，才可為如此記載，否則相驗屍體證明書上記載「窒息合併急性呼吸衰竭死亡」，顯與當時客觀事實不相符合。再者，相驗屍體證明書第（十一）欄位內又記載「乙.異物梗塞呼吸道咽喉氣管卡著一塊醫療紗布」等語，此應係指法醫相驗屍體時，在死者呼吸道上發現有異物梗塞且該異物為醫療紗布，才能如此記載，惟原告之父鄧定位於101年12月10日深夜被發現窒息，於101年12月11日凌晨國泰醫院急救時已取出醫療紗布，101年12月14日在家中死亡時其咽喉內不可能還有紗布存在，除非屍體相驗當時經過解剖，並確實在死者之呼吸道中取出醫療紗布，否則「異物梗塞呼吸道」及「咽喉氣管卡著一塊醫療紗布」等記載，顯然均非相驗死者時屍體本身所存在之客觀狀態，此可查證國泰醫院病歷記載可知醫療紗布已經取出之事實。因此，上開相驗屍體證明書之記載內容並非屍體相驗時客觀狀態，故尚不足據為判斷事實之依據。
㈥原告提出喪葬費用收據影本52件，惟書狀所附僅20張單據
影本，金額為16萬元，而招待人員、清潔人員、道路管制人員、花籃、拜飯、每日水果等品項之支出，均非喪葬必要支出之費用，亦無法據此請求喪葬費用。
㈦綜上，爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免假執行。⒊訴訟費用由原告負擔。
（二）被告彭美華部分：原告之父鄧定位因牙關緊閉，需用紗布墊在嘴唇外面以避免咬傷，被告彭美華告知照服員後，由訴外人即照服員 王國展 （已死亡）於101年12月7日上午開始為原告之父鄧定位在嘴巴外面墊紗布。被告彭美華於101年12月7日上午10時、下午14時查房、發藥時，有檢視紗布在正確位置，並於當日下午16時交班時，由另一照服員 幸瓊 取出紗布，被告彭美華始於下午17時下班，而12月8日、9日被告彭美華則未上班。101年12月10日被告彭美華上班後檢視原告之父鄧定位嘴邊已無紗布，並知護理長於101年12月9日將紗布取下後，即指示不需繼續墊紗布。據上可知，系爭紗布應係於101年12月8日或9日所置放，該2日被告彭美華並未上班，顯與此事件無關，即被告彭美華非本件侵權行為人。另由檢察官送請台大醫院之鑑定報告可知，原告之父鄧定位為病死、自然死亡。爰答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢願供擔保請准免為假執行。
（三）被告廖素蓮部分：被告廖素蓮雖於101年12月10日擔任值班檯護理師，惟依規定值班檯護理師須在值班檯留守待命，不得擅離，住民若有特殊狀況，由專責照顧住民之照服員向值班檯護理師反應後，值班檯護理師始能離開值班檯前往探視處理。經查，被告廖素蓮於101年12月10日下午17時23分接任值班檯護理師，迄同日晚間23時20分接獲照服員即被告洪敏雄電話告知更換紙尿褲時，發現原告之父鄧定位沒有呼吸、臉色蒼白、有盜汗情事，期間被告廖素蓮並未接獲任何照顧住民之照服員向值班檯反應原告之父鄧定位有呼吸道異常等狀況，故被告廖素蓮顯無法得知原告之父鄧定位有紗布侵入喉嚨之情況。再依被告新竹榮家規定，值班檯護理師須將各照服員向值班檯反應之住民狀況記載於值班紀錄本上，被告廖素蓮於101年12月10日擔任值班檯護理師之前數日，值班紀錄本上並未載有原告之父鄧定位呼吸道有異常之狀況，故被告廖素蓮自無法特別予以注意，而101年12月10日之值班紀錄本上，亦未載有前揭情狀，足徵當日被告廖素蓮並未接獲照服員向值班檯反應原告之父鄧定位有呼吸道異常狀況，據此，亦可證實被告廖素蓮無法得知原告之父鄧定位有紗布侵入喉嚨之情況，被告廖素蓮實無任何過失責任。另被告廖素蓮於101年12月10日23時20分許接獲被告洪敏雄電話告知原告之父鄧定位沒有呼吸等情，即立刻對其施以心肺復甦術，並緊急護送距被告新竹榮家最近之國泰醫院急救，被告廖素蓮對於原告之父鄧定位之急救措施並無任何遲延，此部分被告廖素蓮亦無任何過失。綜上，被告廖素蓮從未參與放置紗布或看顧紗布之工作，應無過失可言，且台大醫院法醫鑑定認為生前不慎吞入紗布與死亡結果間無因果關係，原告請求被告廖素蓮連帶賠償，為無理由，爰答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢願供擔保，請准免為假執行。
（四）被告洪敏雄、仁光合作社部分：原告之父鄧定位係於101年12月10日23時許經發現有窒息情形，惟經急救並送往國泰醫院急救，取出紗布並為其插管後，於101年12月11日凌晨1時許即已恢復心跳，無窒息之情況，是絕無所稱窒息造成死亡之情事；且原告之父鄧定位嗣經轉入加護病房觀察治療，101年12月14日係因家屬向國泰醫院要求出院，不再繼續治療，迄返家後才於當日13時許死亡，則原告之父鄧定位於101年12月11日凌晨1時許急救後，即已回復心跳呼吸，係出院後才死亡，然臺灣苗栗地方法院檢察署相驗屍體證明書，關於「死亡原因」「1、直接引起死亡之原因：」之內容，竟記載「甲、窒息合併急性呼吸衰竭死亡」，顯然悖於事實，委無可採。是原告之父鄧定位於101年12月10日23時許雖經發現有醫療紗布哽塞其呼吸道窒息情形，然經急救已回復心跳，並未致其死亡，已如前述，故與101年12月14日所生死亡之結果間並無相當因果關係。另據證人王孝嘉於臺灣新竹地方法院檢察署103他字第1041號偵查中證稱：因原告之父鄧定位於101年12月10日下午11時31分許到院前即已喪失呼吸心跳，伊當下為插入氣管內管維持呼吸道暢通，遂挑起其舌頭察看氣管位置，結果在口腔後咽部發現1塊約1/3面積沾染痰液紗布，但該紗布並未遮蓋氣管口或部分掉入氣管內；又依國泰醫院病歷記載，由原告之父鄧定位之痰液檢體經檢驗後發現綠膿桿菌，顯示其生前有肺炎感染情事等語明確。其次，因原告之父鄧定位於101年12月10日送往國泰醫院急救後於翌日上午0時5分許恢復心跳，直至101年12月14日下午1時33分許方拔管死亡，是縱原告之父鄧定位屍體於101年12月15日為台灣苗栗地方法院檢察署檢察官會同檢驗員相驗時，存在眼瞼結膜充血併有點狀出血此窒息死亡案件常見屍體特異性表徵，因原告之父鄧定位呼吸循環系統曾重新建立，相驗時間距離101年12月10日原告之父鄧定位喪失呼吸心跳時間過遠，已令前開屍體表徵失去特異性，不足作為判斷原告之父鄧定位係窒息死亡之依據，此有法務部法醫研究所104年2月11日（103)醫文字第1031104524號法醫文書審查鑑定書可佐。再本件經檢附全部卷證送鑑定人即國立台灣大學醫學院附設醫院病理學科吳木榮榮譽法醫師鑑定原告之父鄧定位之死因，亦判斷因不慎吞入之紗布遭發現時未完整遮蔽呼吸道口，故原告之父鄧定位並非遭上揭紗布阻塞呼吸道而窒息死亡，其死亡之原因應為生前罹患細菌性肺炎引發敗血症導致休克死亡，死亡方式為自然死或病死，其生前不慎吞入紗布乙事與死亡間不具因果關係，亦有鑑定人所出具105年7月11日（105）醫鐘字第Cl05-2號法醫諮詢鑑定報告書可參，並與國泰醫院101年12月14日診字第0-000-000000號診斷證明書所載內容「病名：⒈到院前心跳已停止經心肺復甦術後⒉敗血性休克⒊肺炎」一致。從而，被告新竹榮家人員於使用紗布過程雖未謹慎追蹤紗布流向，致原告之父鄧定位不慎吞入，因原告之父鄧定位死亡非肇因於上揭紗布梗塞呼吸道，且未發現原告之父鄧定位有因吞入上揭紗布而受傷情事，實無法逕認相關放置紗布人員就上開疏忽涉有業務過失致死等侵權行為。原告所提業務過失致死案件，亦經臺灣新竹地方法院院檢察署檢察官以104年度偵字第2947號為不起訴處分在案。況被告洪敏雄為照顧服務員，僅係代替家屬陪病之人，並非專業醫護人員，且非專責照顧原告之父鄧定位一人，須同時照顧多名榮家住民。又被告洪敏雄、張炳松均否認有於原告之父鄧定位口內置放紗布之事實，被告 張柄松 、洪敏雄還是第一時間發現原告之父鄧定位臉色蒼白、沒有呼吸之異狀，而協助急救並立即通知被告新竹榮家值班人員即時處理之人，原告之父鄧定位經急救後並因而恢復心跳，何來疏失之情事？又何來被告仁光合作社應連帶負損害賠償責任？爰答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢願供擔保，請准免為假執行。
（五）被告諾方公司未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之陳述略以：被告諾方公司為101年被告新竹榮家委外護理人員之勞務供應人力公司，並僅提供被告彭美華予被告新竹榮家，故被告彭美華並非受雇於被告諾方公司，被告諾方公司對被告彭美華亦無監督之權利及義務，被告彭美華到被告新竹榮家執行職務，即受被告新竹榮家之指揮監督，其縱有過失，亦應由被告新竹榮家負連帶賠償之責，爰答辯聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
（六）被告張炳松經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院判斷之理由：
（一）原告主張原告之父鄧定位與被告新竹榮家訂立「榮民自費養護進住定型化契約」，並入住被告新竹榮家，被告廖素蓮為新竹榮家機關編制內之護士；被告彭美華雖係被告諾方公司所僱用，然係被告新竹榮家依護理人員勞務供應委外採購契約採購，而由被告諾方公司提供予被告新竹榮家所使用之護理人員；被告洪敏雄、張炳松雖係被告仁光合作社所僱用，然係被告新竹榮家依照顧服務員勞務委外採購契約採購，而由被告仁光合作社提供予被告新竹榮家所使用之照顧服務員。被告彭美華、洪敏雄、張炳松、廖素蓮均係於101年12月10日負責照護原告之父鄧定位之人。
而原告之父鄧定位於101年12月6日因上門牙摩擦下唇造成破皮傷口，由原告鄧正城帶至竹東榮民總醫院牙科門診後，為避免原告之父鄧定位咬傷，被告彭美華即告知照顧服務員為原告之父鄧定位在嘴唇外面墊紗布，並由訴外人即照顧服務員王國展於101年12月7日上午開始為原告之父鄧定位在嘴巴外面墊醫療用4×4公分紗布，然因未隨時留意紗布狀況及將放置紗布之事交接與其他照顧服務員，導致原告之父鄧定位於不詳時間不慎吞入紗布。嗣於101年12月10日晚上約11時10分許，被告洪敏雄、張炳松發現原告之父鄧定位無呼吸，經立即通知被告廖素蓮，被告廖素蓮即施以心肺復甦術，並急送新竹國泰醫院急救，而經新竹國泰醫院急診室王孝嘉醫師在原告之父鄧定位後咽部取出該醫療紗布後，約於翌日凌晨1時5分許急救成功恢復心跳，而轉加護病房觀察治療。嗣101年12月14日原告家屬經新竹國泰醫院告知原告之父鄧定位已無心跳，原告家屬乃同意放棄治療同意拔管出院，旋原告之父鄧定位於返家後即於當日約13時33分許死亡之事實，為被告新竹榮家、諾方公司、仁光合作社、彭美華、洪敏雄、廖素蓮所不爭執，且經訴外人 雷台青 、 謝宜君 、 吳喬銘 、王國展、 林幸兒 、 鄭麗珠 、 書國雄 、幸瓊、 林秋惠 、 劉小琴 、 吳勝淮 、陳建明、 何文祺 、王孝嘉、 徐慧孝 及被告廖素蓮、彭美華、洪敏雄、張炳松分別於臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號業務過失致死案件偵查中供證述明確，並有該案卷附之原告之父鄧定位之新竹國泰綜合醫院病歷暨101年12月14日診字第I-000-000000號診斷證明書、臺灣苗栗地方法院檢察署101年12月15日苗檢101秀醫甲字第A000000號相驗屍體證明書暨檢驗報告書、原告之父鄧定位之被告新竹榮家榮民自費養護進住定型化契約；被告新竹榮家102年3月22日新榮保字第0000000000B號函所檢附之原告之父鄧定位97年12月15日入住時之健康紀錄暨診所證明、101年12月1日至101年12月14日護理紀錄暨巡堂本影本、102年4月3日新榮保字第0000000000B號函及附件、103年4月29日新榮保字第1030001757號函及附件、103年6月6日新榮保字第1030002416號函及附件；被告仁光合作社102年6月28日仁光字第0000000-0號函所檢附之101年12月7日至101年12月12日值班明細暨被告新竹榮家養護堂1樓照服員排班表、臺北榮民總醫院新竹分院103年1月20日北總竹醫字第1030000341號函所檢附之原告之父鄧定位101年12月6日病歷、偵查佐 張文駿 103年4月11日職務報告；被告彭美華所提供之原告之父鄧定位之被告新竹榮家住民101年12月鼻胃管灌食照護紀錄影本、101年12月被告新竹榮家養護榮民每日照護紀錄單影本、101年12月翻身紀錄單影本、101年12月攝入排出單影本、101年12月被告新竹榮家照服員夜間巡床紀錄影本、被告新竹榮家養護堂1樓照服員值班表影本、訴外人王國展101年12月份考勤表影本；訴外人王孝嘉所繪製之夾出紗布位置圖、訴外人鄭麗珠所提供之被告新竹榮家內部調查報告稿、原告之父鄧定位屍體照片4幀、自原告之父鄧定位口腔取出之紗布照片4幀、相驗照片22幀、模擬紗布置放位置照片6幀、被告彭美華所提供光碟3片、新竹國泰綜合醫院X光影像檔案光碟1片、被告彭美華所提供紗布樣本1片在卷可稽（參臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號偵卷影卷），自堪信原告此部分之主張為真實。
（二）惟按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。（最高法院48年度台上字第481號判例要旨參照）。侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件。（最高法院104年度台上字第85號、98年度台上字第1452號判決要旨參照）。據此，債權人或被害人依侵權行為或債務不履行之法律關係請求加害人或債務人賠償損害，以加害人或債務人之行為，與損害間有因果關係為前提。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。（最高法院103年度台上字第2585號判決要旨參照）。國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備(一)行為人須為公務員、(二)須為執行職務行使公權力之行為、(三)須係不法之行為、(四)須行為人有故意過失、(五)須侵害人民之自由或權利、(六)須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。（最高法院90年度台上字第371號）。易言之，債權人或被害人依侵權行為或債務不履行之法律關係請求加害人或債務人賠償損害，或被害人依國家賠償法第2條第2項規定請求國家損害賠償，均以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件。
（三）經查，原告之父鄧定位經急送至新竹國泰醫院急救後，係由新竹國泰醫院急診室王孝嘉醫師在原告之父鄧定位後咽部取出該醫療紗布，並於翌日凌晨1時5分許急救成功恢復心跳，已如前開認定。而訴外人王孝嘉醫師於臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號業務過失致死案件偵查中已明確證述原告之父鄧定位到院前已喪失呼吸心跳，其當下為插入氣管內管維持呼吸道暢通，乃挑起原告之父鄧定位舌頭察看氣管位置，結果在口腔後咽部發現1塊約1/3面積沾染痰液紗布，但該紗布並未遮蓋氣管口或部分掉入氣管內。又依原告之父鄧定位之新竹國泰醫院病歷所載，原告之父鄧定位之痰液檢體經檢驗後亦發現綠膿桿菌，核與原告之父鄧定位之竹東榮民醫院病歷所載於101年9月24日至101年10月4日住院診斷罹有肺炎相符（參法務部法醫研究所104年2月11日（103）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書（參臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號偵卷影卷），顯示原告之父鄧定位生前有肺炎感染情事等情。再佐以本件經臺灣新竹地方法院院檢察署檢察官囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定原告之父鄧定位之死因，亦經鑑定人即國立臺灣大學醫學院附設醫院病理學科吳木榮榮譽法醫師鑑定判斷認原告之父鄧定位因不慎吞入之紗布遭發現時未完整遮蔽呼吸道口，故原告之父鄧定位並非遭上揭紗布阻塞呼吸道而窒息死亡，其死亡之原因應為生前罹患細菌性肺炎引發敗血症導致休克死亡，死亡方式為自然死或病死，其生前不慎吞入紗布乙事與死亡間不具因果關係，有臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號偵卷卷附之105年7月11日（105）醫鑑字第C105-2號法醫諮詢鑑定報告書附卷可稽，經核該鑑定所憑之基礎事實及鑑定結果，尚與訴外人王孝嘉醫師之證述相符，亦核與新竹國泰綜合醫院101年12月14日診字第I-000-000000號診斷證明書所載「病名：⒈到院前心跳已停止經心肺復甦術後⒉敗血性休克⒊肺炎」內容一致（參臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號偵卷影卷），且與原告所引法醫研究所蕭開平法醫出具之法醫文書審查鑑定書所載之鑑定研判結果並無明顯扞格，應堪憑採。據此，自已足堪認原告之父鄧定位死亡前雖因被告新竹榮家之照顧服務員疏未隨時留意原告之父鄧定位嘴唇外面所墊紗布之狀況，且未將放置紗布之事交接與其他照顧服務員，導致原告之父鄧定位不慎吞入紗布，然原告之父鄧定位不慎吞入之紗布係位在後咽部，該紗布並未遮蓋原告之父鄧定位之氣管口或部分掉入氣管內，且該紗布沾染痰液之檢體亦檢出綠膿桿菌，而原告之父鄧定位在此前亦罹有肺炎，足見原告之父鄧定位於101年12月10日晚上約11時10分許被發現停止呼吸，顯然並非係因原告之父鄧定位不慎吞入位在後咽部之紗布所致，而應係與原告之父鄧定位罹患細菌性肺炎引發敗血症所導致。嗣原告之父鄧定位雖經急救恢復心跳，仍延至101年12月14日13時33分許死亡，亦係因罹患細菌性肺炎引發敗血症導致休克死亡，尚與訴外人王國展或被告廖素蓮、彭美華、洪敏雄、張炳松等是否疏失導致原告之父鄧定位不慎將紗布吞入位在後咽部無涉，即訴外人王國展或被告廖素蓮、彭美華、洪敏雄、張炳松等縱或因疏失導致原告之父鄧定位不慎將紗布吞入位在後咽部，然此與原告之父鄧定位之死亡間尚不具有相當因果關係。至原告之父鄧定位之屍體於101年12月15日經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官會同檢驗員相驗時，雖存在眼瞼結膜充血併有點狀出血此窒息死亡案件常見屍體特異性表徵，有臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號偵卷卷附之臺灣苗栗地方法院檢察署檢驗報告書、相驗照片22幀在卷可稽。然因原告之父鄧定位之呼吸循環系統曾重新建立，與相驗距離101年12月10日原告之父鄧定位喪失呼吸心跳之時點過遠，已令前開屍體表徵失去特異性，不足作為判斷原告之父鄧定位係窒息死亡之依據，此亦有法務部法醫研究所104年2月11日（103）醫文字第1031104524號法醫文書審查鑑定書1份在卷可佐（參臺灣新竹地方法院院檢察署104年度偵字第2947號偵卷影卷），故亦不足作為不利於被告之認定。又原告雖認本件有再將全部偵查卷證檢送囑請高大成法醫師鑑定之必要，然觀諸原告聲請再為鑑定之內容，除第7項外，餘均分別經鑑定人即國立臺灣大學醫學院附設醫院病理學科吳木榮榮譽法醫師及法醫研究所蕭開平法醫為鑑定說明；而第7項部分「是否可能因紗布置留於鄧定位之咽喉內，致引發細菌感染而致引發肺炎及併發症導致死亡之結果」，實質上亦與上開鑑定內容相當，因此原告聲請再為鑑定，即無必要，附此敘明。
（四）綜上，原告之父鄧定位死亡前雖確係因被告新竹榮家之照顧服務員疏未隨時留意原告之父鄧定位嘴唇外面所墊紗布之狀況，且未將放置紗布之事交接與其他照顧服務員，導致原告之父鄧定位不慎吞入紗布至後咽部。然姑不論本件爭議有無國家賠償法之適用，惟原告之父鄧定位既係因罹患細菌性肺炎引發敗血症導致休克死亡，而與被告新竹榮家之護理人員或照顧服務員是否疏失導致原告之父鄧定位不慎將紗布吞入位在後咽部無涉，揆諸前揭說明，原告自無從請求被告等負損害賠償責任。從而，原告以被告新竹榮家之護理人員或照顧服務員即被告廖素蓮、彭美華、洪敏雄、張炳松因疏失導致原告之父鄧定位不慎將紗布吞入導致窒息死亡，被告諾方公司、仁光合作社又分別為被告彭美華、洪敏雄、張炳松之僱用人，而先位依債務不履行及侵權行為之法律關係請求⑴被告應連帶給付原告鄧正城精神慰撫金、殯葬費共1,681,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應連帶給付原告鄧晴之精神慰撫金1,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；又備位依國家賠償法第2條第2項規定請求⑴被告新竹榮家應給付原告鄧正城精神慰撫金、殯葬費共1,681,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告新竹榮家應給付原告鄧晴之精神慰撫金1,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即均非有據，均為無理由，應予駁回。至其先、備位假執行之聲請，亦因先、備位訴之駁回，而失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均與本判決結果無影響，爰不一一予以論列。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國105年12月9日
民事第二庭法官汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月12日
書記官游意婷