裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1300號刑事判決
裁判日期：民國100年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1300號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊文孝指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第2981號），本院判決如下：
主文楊文孝犯如附表所示之販賣第一級毒品共肆罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊文孝（綽號「瘦仔」）前因：①施用第一級毒品，經本院以94年度訴字第3189號判處有期徒刑10月確定；②施用第一級毒品，經本院以95年度訴字第2781號判處有期徒刑1年2月，嗣經減刑為有期徒刑7月確定；③施用第一級毒品，經本院以97年度審訴字第2682號判處有期徒刑9月確定；④施用第一級毒品，經本院以98年度審訴字第1880號判處有期徒刑8月確定。上述4罪接續執行，於民國99年4月21日假釋付保護管束，於99年6月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論。猶未知警惕，明知 海洛 因屬毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟於受上述徒刑之執行完畢後5年以內，自99年8月12日起至同年
9月10日止，逐次基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，均使用門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具（話機及
SIM卡均係向不知情之不詳姓名友人借用，已返還友人而未扣案），先後以如附表所示之時間、地點、對象、數量及交易方式，販賣第一級毒品 海洛因 予 辛鎧佑 （原名 辛天 送，綽號「天送」）、 鄭庭恩 （綽號「昌仔」）各2次（總計販賣海洛因4次，每次金額新臺幣〈下同〉500元），每次賺取差價200元以營利。嗣因員警已對其所使用之上述行動電話門號實施通訊監察，而獲悉上情，乃於100年1月6日下午
4時43分許，前往其位在高雄市○○區鎮○街4之10號住處，將其拘提到案，因而查獲。楊文孝則於偵查及審判中，對於上述販賣海洛因之全部犯行均自白。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷─㈠按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告楊文孝於警詢、偵查及本院審理已自白全部犯罪，其審判中之自白係在公開法庭所為，復未曾抗辯其於警詢或偵查中所為之自白非出於自由意思，已足以確保其各次之自白均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，而係基於自由意思（任意性）所為，復有證人辛鎧佑、鄭庭恩之證述，及相關通訊監察譯文等補強證據可資佐證，足證其自白與事實相符（詳後述），依上述規定，其警詢、偵查及審判中之自白，均得作為證據。
㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項規定明確。立法理由以：現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人辛鎧佑、鄭庭恩於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人身分經具結後而為陳述，其信用性已受擔保，亦未曾表示檢察官有何不當訊問之情形，依其陳述時之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，被告及辯護人於審判中均表示毋庸傳訊證人辛鎧佑、鄭庭恩到庭詰問（見本院100年度審訴字第1953號卷〈下稱審訴卷〉第49頁），已放棄行使反對詰問權，依上述規定，證人辛鎧佑、鄭庭恩前揭證述，均得作為證據。
㈢又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本判決所引用其他據以認定事實之其他具有傳聞證據性質之證據（如證人辛鎧佑、鄭庭恩於警詢中所為不利於被告之陳述），業據當事人及辯護人於本院審理中同意有證據能力（見本院審訴卷第48頁背面），且於調查證據時，已知悉證據之內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依上述規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由─㈠前揭事實，迭據被告楊文孝於警詢、偵查及本院審理中自白
不諱，其於警詢中自白稱：「（辛鎧佑稱其於99年8月12日16時許、99年9月7日15時許，以公共電話撥打0000000000號行動電話，在高雄縣鳳山市 萊爾富 超商前，每次均以500元為代價，向綽號『瘦仔』之人購買海洛因，是否即為向你購買？）是。」、「（鄭庭恩稱其於99年9月3日17時許、99年9月10日15時許，以公共電話撥打0000000000號行動電話，在高雄縣鳳山市○○路五甲廟前，每次均以500元為代價，向綽號『瘦仔』之人購買海洛因，是否即為向你購買？）是。」等語（見高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第1000000552號卷〈下稱警卷〉第7-8頁）；其於偵查中復自白稱：「我承認有於99年8月12日、9月7日拿海洛因給辛鎧佑，並向他收500元。」、「我承認鄭庭恩有於99年
9月3日及9月10日下午，在鳳山五甲路五甲廟前，向我買海洛因，每次500元，我有拿海洛因給他，並有收錢。」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第2981號卷〈下稱偵卷〉第20-21頁）；其於本院審理中亦自白稱：「我承認有檢察官所起訴之販賣第一級毒品犯罪事實。」、「我當時會賣給他們，是因為自己有在施用，也缺錢，我們都有認識，分一點賣給他們。」（見本院審訴卷第48頁、100年度訴字第1300號卷〈下稱訴字卷〉第125頁）。經核被告歷次自白，前後一致，且與證人辛鎧佑、鄭庭恩於警詢及偵查中指證之情節，均大致相符（見本院100年度聲搜字第19號影卷〈下稱聲搜卷〉第15、22-23頁、警卷第23、30、34-35頁、偵卷第28-29、53-54頁）。復有拘票、拘提報告、指認照片、0000000000號行動電話門號通訊監察書、通訊監察譯文、本院100年度簡字第758號（辛鎧佑於99年8月12日持有海洛因遭查獲）、100年度簡字第737號（辛鎧佑於99年9月7日持有海洛因遭查獲）、100年度審訴字第1172號（鄭庭恩於99年9月10日施用海洛因遭查獲）刑事判決在卷為證（見警卷第1-3、28、36-39、46-47頁、聲搜卷第28頁、本院訴字卷第79-86頁）。被告自白既有上述卷證可佐，足認確與事實相符，自堪採為論科之依據。被告有如附表所示販賣海洛因予證人辛鎧佑、鄭庭恩各2次之事實，已堪認定。
㈡按販賣海洛因毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或
關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，而為各種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言，祇須其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（同院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。被告楊文孝於本院審理中已供稱：「我以10包共3,000元之價格買入，每包轉賣500元」等語（見本院訴字卷第125頁），顯見其係以每包賺取200元之差價而營利甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由─㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
一級毒品。被告楊文孝先後於附表所示之時地，販賣第一級毒品海洛因共4次，每次賺取差價200元以營利。核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於各次販賣時，持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院訴字卷第139-142頁），其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑（法定本刑中之死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就法定罰金刑部分加重之）。㈡按「犯（毒品危害防制條例）第4條至第8條之罪於偵查及
審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。被告楊文孝於偵查及審判中，對於如附表所示之4次販賣海洛因之犯行，均已自白，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告經查獲販賣海洛因予證人辛鎧佑、鄭庭恩各2次，販賣之對象固定，流通非廣，販賣金額均500元，另案被告辛鎧佑2次向被告購入之海洛因，經警查獲送驗結果，驗餘淨重僅分別為0.052公克、0.044公克，有上述刑事判決可稽（見本院訴字卷第79、81頁），顯屬微量，難與毒梟或毒品大盤、中盤甚至小盤商之規模同視，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度至屬嚴峻，縱依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑，依刑法第64條第2項、第65條第2項之規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」最輕本刑仍為15年以上有期徒刑，依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認有可憫之處，即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就所犯上開各罪均酌減其刑。被告所犯各罪均同時有刑之加重（累犯）、減輕（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）事由，應先加後（遞）減之。㈢至於被告雖於警詢及偵查中供稱毒品來源為綽號「大象」之
蘇冬伏 等語，惟經本院向承辦之警察機關高雄市政府警察局前鎮分局函查結果，該分局覆稱：「因另案被告蘇冬伏已於
100年1月3日另案入監執行，無法續行蒐證蘇嫌是否有販賣毒品之行為。本案偵辦進度已向指揮之檢察官報告，並未接獲檢察官指揮下一步偵查行動，故無因楊文孝提供之線索查獲蘇冬伏涉嫌毒品案」等語，有高雄市政府警察局前鎮分局100年11月18日函暨偵查報告在卷可查（見本院訴字卷第94-95頁）。且經本院調取另案被告蘇冬伏之前案紀錄表及另案判決，其雖因於99年1月29日至同年2月10日販賣海洛因予 莊文宇 、 楊碧蓮 、 楊宗霖 ，經判處應執行刑22年在案，此外並無其他販賣毒品案件經偵查或審判，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1426號刑事判決在卷可參（見本院訴字卷第96-111頁）。
顯見偵查機關確未因被告楊文孝所供出之毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自不能依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。
㈣審酌被告除應論以累犯之上述前案紀錄外，復有其他妨害兵
役、違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、賭博等前科，素行欠佳，其本身染有施用海洛因毒品惡習，明知海洛因屬法令嚴禁販賣及持有之毒品，一旦沾染毒癮，即難以戒除，嚴重戕害身心，為圖一己私利，無視法律禁令，罔顧他人健康，非法販賣海洛因共4次，犯罪所生危害非輕；衡以各次販賣海洛因之金額為500元，賺取差價200元，所得尚非過鉅，於查獲後始終坦承犯行，犯罪後態度尚可，教育程度國中畢業、擔任鐵工為業，已離婚，經濟狀況非佳，業據其 陳明 在卷，並有受詢問人基本資料表在卷可參（見本院訴字卷第125-126頁、警卷第4頁），及其犯罪之動機、手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤未扣案之販賣毒品所得共2千元（每次500元，共4次），
均屬因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第一級毒品各罪項下，分別宣告沒收販賣毒品所得500元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告用於販毒聯絡之門號0000000000號行動電話，話機及SIM卡均非被告所有，而係被告向不知情之不詳姓名友人借用，已於使用後歸還而未扣案，業據被告陳明在卷，並經本院查詢申請登記資料無誤（見本院訴字卷第92、126頁），不得宣告沒收。至於扣案之注射針筒2支、殘渣袋1個（依被告供述及扣案物品照片顯示，應為殘渣袋無誤〈見本院訴字卷第126頁、警卷第21頁〉，扣押物品目錄表誤載為「空夾鍊袋」），均屬被告施用海洛因所用之物，而與本案販毒無關；扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張）亦非販毒聯絡所用門號0000000000號行動電話，均與本件販毒無關，業據被告供明在卷（見本院訴字卷第118、
126頁），復無證據足認與本件販毒有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏到庭執行職務。
中華民國100年1月17日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官洪榮家法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月17日
書記官洪嘉慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條第2項犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
附表：
┌─┬──────┬──────────────┬──────────┐│編│販賣對象││││├──────┤││││販賣時間│交易方式│所犯之罪、所處之刑││├──────┤│及沒收││號│販賣地點│││├─┼──────┼──────────────┼──────────┤│1│辛鎧佑（原名│辛鎧佑使用公共電話撥打楊文孝│楊文孝販賣第一級毒品│││ 辛天送 ，綽號│所持用之門號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑玖│││「天送」）│電話（未扣案），約定由楊文孝│年。未扣案之販賣毒品││├──────┤販賣500元之海洛因予辛鎧佑。│所得新臺幣伍佰元沒收│││99年8月12日│楊文孝即前往高雄市鳳山區自強│，如全部或一部不能沒│││下午4時10分│路上萊爾富超商前，交付海洛因│收時，以其財產抵償之│││許│1包（驗餘淨重0.052公克）予│。││├──────┤辛鎧佑，並當場收取500元價金││││高雄縣鳳山市│。辛鎧佑於交易後，旋於同日下││││（現改制高雄│午4時25分許，在高雄市前鎮區││││市○○區○○○○○路與育樂路口為警查獲，扣││││強路上「萊爾│得上述海洛因1包（辛鎧佑持有││││富」超商前│海洛因部分，另經本院100年度│││││簡字第758號判處拘役55日確定│││││，扣案海洛因沒收銷燬）。││├─┼──────┼──────────────┼──────────┤│2│辛鎧佑（原名│辛鎧佑使用公共電話撥打楊文孝│楊文孝販賣第一級毒品│││辛天送，綽號│所持用之門號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑玖│││「天送」）│電話（未扣案），約定由楊文孝│年。未扣案之販賣毒品││├──────┤販賣500元之海洛因予辛鎧佑。│所得新臺幣伍佰元沒收│││99年9月7日│楊文孝即前往高雄市鳳山區自強│，如全部或一部不能沒│││下午3時許│路上萊爾富超商前，交付海洛因│收時，以其財產抵償之││├──────┤1包（驗餘淨重0.044公克）予辛│。│││高雄縣鳳山市│鎧佑，並當場收取500元價金。││││（現改制高雄│辛鎧佑於交易後，旋於同日下午││││市鳳山區）自│3時20分許，在高雄市前鎮區一││││強路上「萊爾│心路與籬仔內路口為警查獲，扣││││富」超商前│得上述海洛因1包（辛鎧佑持有│││││海洛因部分，另經本院100年度│││││簡字第737號判處有期徒刑3月確│││││定，扣案海洛因沒收銷燬）。││├─┼──────┼──────────────┼──────────┤│3│鄭庭恩（綽號│鄭庭恩使用公共電話撥打楊文孝│楊文孝販賣第一級毒品│││「昌仔」）│所持用之門號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑玖││├──────┤電話（未扣案），約定由楊文孝│年。未扣案之販賣毒品│││99年9月3日│販賣500元之海洛因予鄭庭恩。│所得新臺幣伍佰元沒收│││下午5時許│楊文孝即前往高雄市鳳山區五甲│，如全部或一部不能沒││├──────┤二路「五甲廟」（龍成宮）前，│收時，以其財產抵償之│││高雄縣鳳山市│交付海洛因1包（重量不詳）予│。│││（現改制高雄│鄭庭恩，並當場收取500元價金││││市鳳山區）五│。││││甲二路「五甲│││││廟」（龍成宮│││││）前│││├─┼──────┼──────────────┼──────────┤│4│鄭庭恩（綽號│鄭庭恩使用公共電話撥打楊文孝│楊文孝販賣第一級毒品│││「昌仔」）│所持用之門號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑玖││├──────┤電話（未扣案），約定由楊文孝│年。未扣案之販賣毒品│││99年9月10日│販賣500元之海洛因予鄭庭恩。│所得新臺幣伍佰元沒收│││下午3時30分│楊文孝即前往高雄市鳳山區五甲│，如全部或一部不能沒│││許│二路「五甲廟」（龍成宮）前，│收時，以其財產抵償之││├──────┤交付海洛因1包（毛重0.26公克│。│││高雄縣鳳山市│）予鄭庭恩，並當場收取500元││││（現改制高雄│價金。││││市鳳山區）五│││││甲二路「五甲│││││廟」（龍成宮│││││）前│││└─┴──────┴──────────────┴──────────┘